Άρση Απορρήτου

Εισαγωγή

Η διαρκής εξέλιξη της τεχνολογίας στο χώρο των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και η καθιέρωση των ψηφιακών δικτύων παρέχει πλέον τη δυνατότητα ανασύστασης του γεγονότος της τηλεφωνικής επικοινωνίας. Πέρα από τη δυνατότητα καταγραφής του περιεχόμενου μιας επικοινωνίας, είναι πια εφικτή η ανάσυρση από τα αρχεία των παρόχων υπηρεσιών ηλεκτρονικών τηλεπικοινωνιών δεδομένων όπως ο τηλεφωνικός αριθμός καλούντος και καλούμενου χρήστη, ο χρόνος διεξαγωγής της επικοινωνίας, η διάρκεια αυτής ακόμα και ο τόπος, από τον οποίο διενεργήθηκε. Γίνεται εύκολα αντιληπτό ότι οι κίνδυνοι που δημιουργούνται, για θεμελιώδη ατομικά δικαιώματα των κοινωνών, είναι σημαντικοί, ιδιαίτερα αν ληφθεί υπόψη η πιθανότητα τα δεδομένα αυτά να τεθούν στη διάθεση των διωκτικών αρχών. Ωστόσο, από την άλλη πλευρά, οι έννομες τάξεις αναγνωρίζοντας τη χρησιμότητα τους για την καταπολέμηση της εγκληματικότητας, ιδιαίτερα του οργανωμένου εγκλήματος και της τρομοκρατίας, υιοθετούν τεχνικές, προκειμένου να εξασφαλισθεί η πρόσβαση και αξιοποίηση αυτών των πληροφοριών, αναζητώντας τη χρυσή τομή ανάμεσα στην προστασία των θιγόμενων ατομικών δικαιωμάτων και την αποτελεσματική αντιμετώπιση της εγκληματικότητας. Στην ελληνική έννομη τάξη η σχετική τεχνική δεν είναι άλλη από την ανακριτική πράξη της άρσης του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών. Η έννοια της εν λόγω ανακριτικής πράξης, οι προϋποθέσεις, η διαδικασία διεξαγωγής της, οι περιορισμοί στους οποίους υποβάλλεται από το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ καθώς και τα αναφυόμενα σχετικά με αυτή ζητήματα αποτελούν το αντικείμενο της ανάπτυξης του παρόντος.  

Α. Το απόρρητο της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας

1. Οι νομικές βάσεις κατοχύρωσης του δικαιώματος 

Η πρόβλεψη και προστασία των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων, στην ελληνική έννομη τάξη, λαμβάνει χώρα στο δεύτερο μέρος του Συντάγματος, στο οποίο εντάσσεται το άρθρο 19 § 1 εδ. α΄ που αναφέρει ότι: «Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο.». Ανάλογες διατάξεις απαντώνται σε διεθνή κείμενα που έχουν τεθεί σε ισχύ στον ελληνικό δικαιικό χώρο, όπως είναι το άρθρο 8 § 1 της ΕΣΔΑ, που τιτλοφορείται ως δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής, στο οποίο προβλέπεται ότι: «Παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του.», το άρθρο 17 § 1 του ΔΣΑΠΔ, που έχει το εξής περιεχόμενο: «Κανείς δεν υπόκειται σε αυθαίρετες ή παράνομες παρενοχλήσεις της ιδιωτικής του ζωής, της οικογένειας, της κατοικίας ή της αλληλογραφίας του, ούτε σε παράνομες προσβολές της τιμής και της υπόληψής του.», και το άρθρο 7 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, που τέθηκε σε ισχύ την 1^η Δεκεμβρίου 2009 ταυτόχρονα με τη Συνθήκη της Λισαβόνας, στο οποίο διατυπώνεται η εξής πρόβλεψη: «Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στο σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και των επικοινωνιών του.». Γίνεται δεκτό ότι όλες οι ανωτέρω διατάξεις, ενταγμένες σε νομικά κείμενα αυξημένης τυπικής ισχύος, κατοχυρώνουν, μεταξύ άλλων δικαιωμάτων, την προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών και κατ’ επέκταση διασφαλίζουν την ελεύθερη, προσωπική επικοινωνία των κοινωνών τους. Συγκεκριμένα, η κατοχύρωση του απορρήτου των επικοινωνιών, εκτός από το ελληνικό Σύνταγμα, στην ΕΣΔΑ, στο ΔΣΑΠΔ και στο Χάρτη θεμελιωδών δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, διεθνή νομικά κείμενα που σκοπό έχουν την καθιέρωση γενικών αρχών για την κατοχύρωση και προστασία θεμελιωδών δικαιωμάτων του ατόμου στα στενά όρια των κρατών-μελών τους, ενδεικνύει την ιδιαιτερότητα του ως ατομικού δικαιώματος. Το απόρρητο των επικοινωνιών συνιστά ένα αμυντικό δικαίωμα, που οφείλει τον ιδιαίτερο αυτό χαρακτήρα του στο γεγονός ότι ευρίσκεται «στο μεταίχμιο περισσότερων της μίας ατομικών ελευθεριών: α) αποτελεί εγγύηση της εν γένει προσωπικής ελευθερίας, διότι συνδέεται άμεσα με την “ιδιωτική ζωή” (privacy) και είναι οιονεί προέκταση του ασύλου της κατοικίας διαφέρει όμως από την καθαρή privacy (απομόνωση) γιατί είναι επικοινωνία, μέσα όμως σε “οικειότητα” (intimite), β) προστατεύει την ελεύθερη -και εμπιστευτική- προς ένα άλλο πρόσωπο, τον “ανταποκριτή”, εκδήλωση και ανακοίνωση των στοχασμών, ιδεών, συναισθημάτων, και έτσι μετέχει και της πνευματικής ελευθερίας και διακίνησης, που την προβλέπει και προστατεύει το άρθρο 14 του Συντάγματος».        

2. Η έννοια της «ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας» στο συνταγματικό κείμενο

Ειδικότερα, όσον αφορά τη διάταξη του άρθρου 19 § 1 εδ. α΄ του ελληνικού Συντάγματος, η αοριστία, με την οποία εκφράζεται, σκόπιμα, ο συνταγματικός νομοθέτης, παρέχει την ευχέρεια στον ερμηνευτή να εντάξει στο προστατευτικό πλαίσιο της προαναφερθείσας διάταξης όχι μόνο τις επιστολές ή τα εκάστοτε γνωστά μέσα τηλεπικοινωνίας αλλά και οποιαδήποτε μέσα επικοινωνίας εφευρεθούν μελλοντικά. Ο όρος «ανταπόκριση» του συνταγματικού κειμένου, ερμηνευόμενος εν στενή εννοία, παραπέμπει στην επιστολική επικοινωνία, ωστόσο, ο ιστορικός νομοθέτης τον χρησιμοποιεί με την ευρεία του έννοια, δηλώνοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο την από απόσταση επικοινωνία που πραγματοποιείται με τη χρήση κάποιου μέσου ή τεχνικής, οποιαδήποτε, δηλαδή, έμμεση, μονόδρομη ή αμφίδρομη, επικοινωνία που λαμβάνει χώρα με μέσα που χρησιμοποιούνται σήμερα ή πρόκειται να επινοηθούν και να χρησιμοποιηθούν στο μέλλον. Η τυχόν αντίθετη ερμηνεία θα οδηγούσε στην παραδοχή ότι ο συντακτικός νομοθέτης παρέθεσε πλεοναστικά δύο ταυτόσημους όρους, τις επιστολές και την ανταπόκριση, και θα ερχόταν σε πλήρη αντίθεση με την εκπεφρασμένη, διά μέσου του εισηγητή της διατάξεως, βούληση του ιστορικού νομοθέτη, η οποία έχει ως εξής: «Η δε γενικότης της διατυπώσεως “και της καθ’ οιονδήποτε τρόπον ανταποκρίσεως” περιλαμβάνει άπαντα τα μέσα δι’ ων είναι δυνατόν ο άνθρωπος να ευρεθή εις ανταπόκρισην, ανταλλαγήν σκέψεων, πληροφοριών και αισθημάτων προς τρίτον πρόσωπον (…). Δεν νομίζω ότι χρειάζεται ειδικωτέρα απαρίθμησις των μέσων διότι εις την σύγχρονον τεχνολογικήν εξέλιξην εις την οποίαν ζώμεν, ουδείς δύναται να προβλέψει και διά το αμέσως προσεχές μέλλον την ανεύρεσιν και καθιέρωσιν και νέων τρόπων και μέσων επικοινωνίας. Δοθέντος δε ότι το Σύνταγμα ψηφίζεται δια το παρόν, αλλά ανταποκρίνεται εις το μέλλον, η τοιαύτη γενική διατύπωσις είναι η πλέον επιτυχής». 

Ακόμα ευρύτερη είναι η έννοια του όρου «επικοινωνία», που παρατίθεται εναλλακτικά πλησίον εκείνου της «ανταπόκρισης» και αποσκοπεί στην ένταξη στο προστατευτικό πεδίο της διάταξης όλων των μορφών άμεσης επικοινωνίας, η ασφαλής διεξαγωγή των οποίων απειλείται από την ανάπτυξη της τηλεπικοινωνιακής τεχνολογίας. Στην παραπάνω έννοια περιλαμβάνονται οι όροι τηλεπικοινωνίες και ηλεκτρονικές επικοινωνίες. Ως «επικοινωνία» ορίζεται «η μετάδοση ανθρώπινων στοχασμών, η μεταβίβαση μηνύματος με κάποιο περιεχόμενο» ανάμεσα στα επικοινωνούντα μέρη. Η μετάδοση των στοχασμών αυτών τελείται είτε με τη χρήση κάποιου παραστατικού ή αναπαραστατικού μέσου, είτε με τη χρήση κάποιου μηχανικού μέσου σε συνδυασμό με τις δύο προηγούμενες μεθόδους και πραγματοποιείται είτε τα επικοινωνούντα μέρη βρίσκονται σε απόσταση, είτε όχι (έμμεση-άμεση επικοινωνία). 

Μεταξύ των εκπροσώπων της θεωρίας, επικρατεί η άποψη ότι βασική προϋπόθεση για την προστασία οιασδήποτε μορφής επικοινωνίας είναι η τελευταία να διεξάγεται σε συνθήκες μη δημοσιότητας. Επιβάλλεται, δηλαδή, η προστατευόμενη από το απόρρητο επικοινωνία να έχει τη μορφή ιδιωτικής μετάδοσης μηνυμάτων, χωρίς να επηρεάζεται η προστασία της μετάδοσης από τον προσωπικό ή επαγγελματικό της χαρακτήρα. Ακόμα παραπέρα προχωρούν ορισμένοι εκπρόσωποι της θεωρίας, υποστηρίζοντας ότι στο εξεταζόμενο άρθρο καθιερώνεται η προστασία της «επικοινωνίας σε οικειότητα», κατ’ αντιδιαστολή προς το άρθρο 14 Σ, στο οποίο τυγχάνει προστασίας η «επικοινωνία σε δημοσιότητα», με αποτέλεσμα να προσδίδεται στη διεξαγόμενη επικοινωνία ένας «προσωπικός χαρακτήρας».   

Τέλος, διχογνωμία υπάρχει στη θεωρία αναφορικά με την ερμηνεία του όρου «ελεύθερη» που προσδιορίζει την «ανταπόκριση και την επικοινωνία». Υποστηρίζεται, έτσι, η άποψη ότι ο επιθετικός προσδιορισμός προσδίδει, στην επικοινωνία, την έννοια της διεξαγωγής της  χωρίς καμία επέμβαση στο απόρρητο. Εντούτοις, η ερμηνεία αυτή αντικρούεται, καθώς σημειώνεται ότι σε μια τέτοια περίπτωση, η προσθήκη του προσδιορισμού θα ήταν περιττή, λόγω της ύπαρξης, ήδη, του όρου «απολύτως απαραβίαστο». Επιπλέον παρατηρείται ότι η ερμηνεία του όρου που θα υπαγόρευε τη συνδρομή του απαραβίαστου του απορρήτου αποκλειστικά στην περίπτωση της ελεύθερης-μη απαγορευμένης επικοινωνίας θα υπονόμευε το δικαίωμα. Εν τέλει, η ερμηνευτική εκδοχή που προκρίνεται ως ορθότερη, είναι εκείνη σύμφωνα με την οποία ο χρησιμοποιούμενος προσδιορισμός κατοχυρώνει, ρητά, όχι μόνο το απόρρητο αλλά και την ελευθερία της επικοινωνίας. Την ελευθερία, δηλαδή, του ατόμου να προβαίνει σε ιδιωτική εμπιστευτική επικοινωνία, χωρίς να παρεμποδίζεται από κρατικά όργανα με την αιτιολογία ότι το περιεχόμενό της είναι υβριστικό, προσβλητικό, διατυπωμένο στην καθαρεύουσα ή δημοτική, σε ξένη ή μυστική γλώσσα.        

α. Η έννοια των τηλεφωνικών επικοινωνιών

Για τις ανάγκες της παρούσας εργασίας κρίνεται απαραίτητος ο λεπτομερέστερος ορισμός του όρου επικοινωνία που χρησιμοποιείται στο συνταγματικό κείμενο. Στην προσπάθεια που γίνεται προκειμένου να προσδιοριστεί ακριβέστερα η έννοια της επικοινωνίας παρατηρείται αδυναμία του κοινού νομοθέτη και της σχετικής με το ζήτημα ανεξάρτητης αρχής, ΑΔΑΕ, να καταλήξουν στη χρήση ενός κοινά αποδεκτού ορισμού. Έτσι, στο άρθρο 2 § 5 του Ν. 3471/2006 «Προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και τροποποίηση του ν. 2472/1997», με τον οποίο ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η κοινοτική οδηγία 2002/58/ΕΚ, ως επικοινωνία ορίζεται: «κάθε πληροφορία που ανταλλάσσεται ή διαβιβάζεται μεταξύ ενός πεπερασμένου αριθμού μερών, μέσω μιας διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Δεν περιλαμβάνονται πληροφορίες που διαβιβάζονται ως τμήμα ραδιοτηλεοπτικών υπηρεσιών στο κοινό μέσω δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εκτός από τις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι πληροφορίες μπορούν να αφορούν αναγνωρίσιμο συνδρομητή ή χρήστη που τις λαμβάνει.», ενώ στο άρθρο 2 § 15 των, με αριθμούς 629^α και 630^α, Κανονισμών της ΑΔΑΕ για τη Διασφάλιση Απορρήτου κατά την Παροχή Κινητών και Σταθερών Τηλεπικοινωνιακών Υπηρεσιών, ο όρος επικοινωνία έχει το εξής περιεχόμενο: «Κάθε είδους επικοινωνία μεταξύ ανθρώπων, αντικειμένων, ανθρώπων και αντικειμένων η οποία γίνεται είτε με τη μορφή του προφορικού ή γραπτού λόγου, είτε με τη μορφή μουσικής, ήχων και εικόνων, είτε με τη μορφή σημάτων είτε και με οποιοδήποτε συνδυασμό όλων αυτών των μορφών.». Η ασυμφωνία που παρατηρείται καθίσταται αναγκαίο να αρθεί με την επιλογή του επικρατέστερου ορισμού, που δεν είναι άλλος από εκείνο του άρθρου 2 § 5 του Ν. 3471/2006. Η υπέρτερη τυπική ισχύς του νομικού κειμένου στο οποίο εμπεριέχεται, έναντι των Κανονισμών μιας Ανεξάρτητης Αρχής, όπως επίσης η ακρίβεια και η πληρότητα, του αναφορικά με το υπό εξέταση ζήτημα, συνιστούν τα κριτήρια που υποδεικνύουν την επιλογή του ως καταλληλότερου. 

Από όσα προεκτέθηκαν, γίνεται αντιληπτό ότι η τηλεφωνική επικοινωνία εμπεριέχεται στον όρο επικοινωνία, τόσο υπό την ευρεία έννοια με την οποία παρουσιάζεται στο Σύνταγμα, όσο και με τη στενότερη που του αποδίδεται στο Ν. 3471/2006. Η ειδικότερη, αυτή, έκφραση της επικοινωνίας παρουσιάζεται με δύο μορφές, τη σταθερή, την κινητή, και γεννώνται αμφιβολίες για το κατά πόσο θα μπορούσε να συμπεριληφθεί στις ανωτέρω μορφές η λεγόμενη διαδικτυακή τηλεφωνία. Με τον όρο σταθερή τηλεφωνία γίνεται αντιληπτή η διαβίβαση ή ανταλλαγή κάθε είδους πληροφορίας, μεταξύ πεπερασμένου αριθμού μερών, που λαμβάνει χώρα μέσω δημόσιου σταθερού τηλεπικοινωνιακού δικτύου, ήτοι δικτύου, του οποίου «οι συνδρομητικές γραμμές είναι, στο ακραίο τμήμα τους, γραμμές σταθερών χάλκινων καλωδιακών δικτύων», που «χρησιμοποιείται εν μέρει ή εν όλω, για την παροχή διαθέσιμων στο κοινό τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών». Η κινητή τηλεφωνία ορίζεται ως η διαβίβαση ή ανταλλαγή κάθε είδους πληροφορίας, μεταξύ πεπερασμένου αριθμού μερών, που λαμβάνει χώρα μέσω δημόσιου δικτύου κινητών επικοινωνιών, δηλαδή «τηλεπικοινωνιακού δικτύου αποτελούμενου από τα συστήματα μετάδοσης, τον εξοπλισμό μεταγωγής και τα λοιπά μέσα που επιτρέπουν την μεταφορά σημάτων πληροφορίας με χρήση ραδιοκυμάτων, οπτικών ή άλλων ηλεκτρομαγνητικών μέσων, των οποίων η χρήση είναι εν μέρει ή καθολική για την παροχή διαθέσιμων στο κοινό τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών σε τερματικά που δε βρίσκονται σε σταθερές θέσεις.». Στην κινητή τηλεφωνία η λειτουργία του δημόσιου τηλεπικοινωνιακού δικτύου βασίζεται στο «κυψελωτό σύστημα». Η σύλληψη της λειτουργίας του συστήματος έγκειται στη διαίρεση μιας ευρύτερης γεωγραφικής περιοχής σε μικρότερες υποπεριοχές, οι οποίες ονομάζονται κυψέλες (cells) και εξυπηρετούνται από το δικό τους σταθμό βάσης ή από ένα σύνολο μικρών σταθμών βάσης. Αντίθετα, στην επονομαζόμενη διαδικτυακή τηλεφωνία (VoIP, Voice over Internet Protocol) η επικοινωνία πραγματοποιείται μέσω δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών που μεταδίδει δεδομένα και φωνή με «πακετομεταγωγή». Το δίκτυο, εν προκειμένω, μέσω του οποίου μεταδίδονται τα δεδομένα και η φωνή, αφού ψηφιοποιηθούν, συμπιεστούν και «τεμαχιστούν» σε πακέτα, δεν είναι άλλο από το Διαδίκτυο. Γίνεται, επομένως, αντιληπτό ότι η διαδικτυακή τηλεφωνία είναι μία επικοινωνία μέσω διαδικτύου, για την επίτευξη της οποίας δεν είναι απαραίτητη η μεσολάβηση του παραδοσιακού φορέα τηλεπικοινωνιών, ούτε η σύνδεση με σταθερό τηλεπικοινωνιακό δίκτυο, παρά μόνο η σύνδεση με το Διαδίκτυο. 

Για το λόγο τούτο, ο νομοθέτης στο άρθρο 3 § 2 του Π.Δ. 47/2005, «Διαδικασίες καθώς και τεχνικές και οργανωτικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και για τη διασφάλισή του.», απαριθμώντας, ενδεικτικά, τα είδη της επικοινωνίας που υπάγονται στη διαδικασία άρσης του απορρήτου, διακρίνει μεταξύ τηλεφωνικής επικοινωνίας, στην οποία συμπεριλαμβάνει τη σταθερή και την κινητή, και επικοινωνιών μέσω διαδικτύου. Συνακόλουθα, γίνεται κατανοητό ότι η διαδικτυακή τηλεφωνία δε συγκαταλέγεται στην έννοια της τηλεφωνικής επικοινωνίας, με αποτέλεσμα η πρώτη να τίθεται εκτός του αντικειμένου της παρούσας εργασίας.

Απορία γεννάται σχετικά με το εάν η απλή ενεργοποίηση του κινητού τηλεφώνου συνιστά μορφή επικοινωνίας. Στη θεωρία υποστηρίζεται ότι κατά την κρατούσα άποψη η «ενεργοποίηση του κινητού τηλεφώνου από τον χρήστη συνιστά χρήση των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, ανεξάρτητα από το γεγονός της πραγματοποίησης κλήσεων, αφού επιτυγχάνεται σύνδεση με το τηλεπικοινωνιακό δίκτυο». 

Τέλος, στην έννοια της τηλεφωνικής επικοινωνίας θα πρέπει να συμπεριληφθούν οι υπηρεσίες προστιθέμενης αξίας που υπερτίθενται αυτής και ορίζονται ως οι μη τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες, οι οποίες παρέχονται ή υποστηρίζονται από τηλεπικοινωνιακά δίκτυα. Οι υπηρεσίες αυτές απαριθμούνται στο στοιχ. θ΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 3 του Π.Δ. 47/2005 και είναι ο αυτόματος τηλεφωνητής, τα τηλεομοιοτυπήματα (FAX), τα γραπτά μηνύματα (SMS/MMS), οι υπηρεσίες πληροφοριών, οι πληροφορίες καταλόγου και οι υπηρεσίες έκτακτης ανάγκης.   

3. Η έννοια, το αντικείμενο και οι φορείς του «απολύτως απαραβίαστου» απορρήτου 

α. Ο απόρρητος ή μη χαρακτήρας μιας επικοινωνίας

Σε αντίθεση με την αδυναμία, που παρατηρείται, σχετικά με την υιοθέτηση ενός κοινά αποδεκτού ορισμού για την έννοια της επικοινωνίας, η έννοια του όρου «απόρρητο» απαντάται μόνο σε συγγράμματα και μελέτες εκπροσώπων της θεωρίας ή εφαρμοστών του δικαίου που επιχειρούν να ερμηνεύσουν το άρθρο 19 του Συντάγματος. 

Στη θεωρία υποστηρίζεται η άποψη ότι απόρρητο είναι το «απολύτως μυστικό». Η συνδρομή της μυστικότητας κατά τη μετάδοση των πληροφοριών εξαρτάται, πάντα σύμφωνα με αυτή την άποψη, από τη βούληση των επικοινωνούντων, υπό την έννοια ότι η διεξαγόμενη επικοινωνία καλύπτεται από το απόρρητο, εφόσον αυτή είναι η επιθυμία των επικοινωνούντων μερών που εκδηλώνεται με τη λήψη, από μέρους τους, των αναγκαίων, προς τούτο, μέτρων. 

Κατ’ άλλη άποψη ελαφρώς, αλλά ουσιωδώς διαφοροποιημένη, η έννοια του απορρήτου, για να ανταποκρίνεται στο πνεύμα της συνταγματικής διάταξης στην οποία προβλέπεται, πρέπει να ερμηνεύεται διασταλτικά, ώστε να εντάσσεται στο περιεχόμενό της οτιδήποτε γίνεται, από τον ενδιαφερόμενο, αισθητό ως ιδιωτική του ζωή. Η διασταλτική αυτή ερμηνεία υπαγορεύεται από τον ίδιο τον ορισμό του απορρήτου, σύμφωνα με τον οποίο «απόρρητο είναι οτιδήποτε ο φορέας του έχει εύλογο συμφέρον να αντιμετωπίζει ως τέτοιο με τα μέτρα που λαμβάνει». Από τα ανωτέρω γίνεται αντιληπτό ότι ο ορισμός της έννοιας του απορρήτου συνιστά εξισορρόπηση υποκειμενικών και αντικειμενικών στοιχείων: αφενός η δυνατότητα του φορέα του δικαιώματος να προσδιορίζει ο ίδιος το περιεχόμενο της ιδιωτικής του ζωής και αφετέρου η ανάγκη λήψης αντικειμενικά πρόσφορων μέτρων για την προστασία αυτού του περιεχομένου, σε συνδυασμό με την κρίση της έννομης τάξης για τη συνδρομή του εύλογου συμφέροντος προς προστασία του απορρήτου του ιδιωτικού του βίου. Άμεση συνέπεια των ανωτέρω παραδοχών συνιστά το συμπέρασμα ότι όσο μεγαλύτερη δυνατότητα έχει κάποιος να διαμορφώνει τους όρους και το περιεχόμενο της επικοινωνίας του με τρίτους, τόσο πιο ιδιωτικό χαρακτήρα προσλαμβάνει αυτή ή όπως αναφέρεται χαρακτηριστικά: «όσο περισσότερο διαθέτει κάποιος τους κανόνες της επικοινωνίας του και τις συνθήκες υπό τις οποίες αυτή διεξάγεται (τόπος, χρόνος, διάρκεια, συχνότητα επαφών, γλώσσα ύφος και ομιλιακή τάξη, πρόσβαση σ’ αυτήν κλπ.), τόσο πιο ιδιωτική είναι η εν λόγω επικοινωνία.». Συνακόλουθα, εξάγεται το συμπέρασμα ότι αποφασιστικό κριτήριο προκειμένου να διαπιστωθεί ο ιδιωτικός χαρακτήρας μιας επικοινωνίας και να υπαχθεί στο προστατευτικό πεδίο του απορρήτου, δεν είναι το περιεχόμενο της, το «τι λέγεται» σε μια επικοινωνία, αλλά το πόσο δύναται να διαμορφώσει κανείς τις συνθήκες υπό τις οποίες λαμβάνει αυτή χώρα, δηλαδή το «πόσο διαθέτει το πώς λέγεται κάτι» κατά τη διάρκειά της.   

Πέρα από την προαναφερθείσα θέση, διατυπώνεται μία ακόμα άποψη σχετικά με το εξεταζόμενο ζήτημα, η οποία αν και εδράζεται, κατά βάση, σε κοινές παραδοχές με την αναπτυχθείσα, καταλήγει σε διαφορετικά συμπεράσματα. Έτσι, παρά το γεγονός της αποδοχής της σύστασης του απορρήτου εξ υποκειμενικών και αντικειμενικών στοιχείων, παρατηρείται διαφοροποίηση τόσο ως προς το υποκειμενικό-προσωπικό, σύμφωνα με το οποίο το επικοινωνούν μέρος εκδηλώνει τη βέβαιη προσδοκία ότι το περιεχόμενο και τα στοιχεία της επικοινωνίας δε θα περιέλθουν σε γνώση τρίτου, όσο και ως προς τα αντικειμενικά-κοινωνικά, καθώς το μόνο κοινό σημείο είναι η απαραίτητη κρίση εκ μέρους του κοινωνικού συνόλου για τον εύλογο χαρακτήρα της προσδοκίας του επικοινωνούντος. Κατόπιν τούτων, σημειώνεται ότι η απόδοση του χαρακτήρα του απορρήτου σε μία επικοινωνία είναι ζήτημα πραγματικό και εξαρτάται από τη βούληση των επικοινωνούντων που είτε εκδηλώνεται σαφώς, είτε πιθανολογείται βάσει των συνθηκών επικοινωνίας. Γίνεται, επομένως, αντιληπτό ότι για τη διαπίστωση της ύπαρξης του απορρήτου αρκεί η διακρίβωση της συνδρομής των προαναφερθέντων στοιχείων. Προκειμένου να καταστεί αυτή δυνατή έχουν προταθεί ορισμένα κριτήρια, μεταξύ των οποίων εκείνο της «ατομικής επικοινωνίας», η επικοινωνία, δηλαδή, μεταξύ μικρού αριθμού επικοινωνούντων μερών, καλύπτεται, κατά κανόνα, από το απόρρητο σε αντίθεση με την επικοινωνία που απευθύνεται σε μαζικό αριθμό αποδεκτών. Οι αντιρρήσεις που διατυπώνονται αναφορικά με το ανωτέρω κριτήριο συνίστανται στο ότι η αλματώδης εξέλιξη της τεχνολογίας στον τομέα των τηλεπικοινωνιών έχει καταστήσει εφικτή την έμμεση μαζική επικοινωνία, χωρίς, παρόλαυτά, τα συμμετέχοντα σε αυτή μέρη να παύσουν να επιθυμούν τον απόρρητο χαρακτήρα της. Ένα ακόμη κριτήριο που προτείνεται, για τις σύγχρονες μορφές επικοινωνιών, είναι η δικαιολογημένη πεποίθηση των επικοινωνούντων ότι τη χρονική στιγμή της ανταλλαγής των πληροφοριών δεν έχει πρόσβαση τρίτος στο κανάλι, μέσω του οποίου αυτή πραγματοποιείται. Το στοιχείο της δικαιολογημένης αυτής πεποίθησης κρίνεται με βάση, κυρίως, τη φύση του μέσου επικοινωνίας και ειδικότερα από το εάν το κανάλι δια του οποίου λαμβάνει χώρα αυτή είναι κλειστό ή ανοικτό. Ωστόσο, ούτε το προαναφερθέν κριτήριο θεωρείται επαρκές και ικανοποιητικό, καθώς η αξίωση των επικοινωνούντων μερών να μην παρακολουθείται η επικοινωνία τους από τρίτους είναι πιθανό να υφίσταται και σε επικοινωνίες ανοικτού καναλιού. Το ίδιο, ανεπαρκές, θεωρείται το κριτήριο της κρυπτογράφησης της επικοινωνίας, της επεξεργασίας, δηλαδή, των ψηφιακών δεδομένων κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να καθίσταται αδύνατη η κατανόηση του μηνύματος από οποιοδήποτε τρίτο. Η αδυναμία του ανωτέρω κριτηρίου έγκειται στο γεγονός ότι είναι δυνατό να υφίσταται προσδοκία απορρήτου, εκ μέρους των επικοινωνούντων, ακόμα κι αν η επικοινωνία δεν είναι κρυπτογραφημένη. Τέλος, η αδυναμία αντίληψης της συνδρομής του απορρήτου υποστηρίζεται ότι καθίσταται εφικτό να αρθεί με την αρωγή του κοινού νομοθέτη, ο οποίος είναι πιθανό να περιβάλλει μια μορφή επικοινωνίας με το χαρακτήρα του απορρήτου, γεγονός που συνεπάγεται την άρση της αμφιβολίας σχετικά με τον απόρρητο χαρακτήρα της ρυθμιζόμενης επικοινωνίας. Με τον τρόπο, όμως, αυτό, τονίζεται ότι ελλοχεύει ο κίνδυνος, η συνταγματική προστασία του απορρήτου να εξαρτηθεί αποκλειστικά από τον κοινό νομοθέτη και συνακόλουθα να λάβει χώρα σύμφωνη με το νόμο ερμηνεία του Συντάγματος. Ενόψει της αδυναμίας να αρθεί με ασφάλεια, με βάση τα ανωτέρω κριτήρια, η αμφιβολία για τον απόρρητο χαρακτήρα μιας επικοινωνίας, προκρίνεται, ως αποτελεσματικότερη, η λύση της αποδοχής ενός μαχητού τεκμηρίου περί του απορρήτου αυτής. Έτσι, σε περίπτωση που ο απόρρητος ή μη χαρακτήρας μιας επικοινωνίας δεν είναι ευχερώς διαγνώσιμος, τεκμαίρεται ότι η τελευταία είναι απόρρητη ή, διαφορετικά, κάθε επικοινωνία θεωρείται ότι είναι απόρρητη εκτός εάν συντρέχουν ειδικές συνθήκες, οι οποίες ανατρέπουν το υφιστάμενο τεκμήριο.   

Ειδικότερα, όσον αφορά τις τηλεφωνικές επικοινωνίες, η εφαρμογή του κριτηρίου της δυνατότητας των επικοινωνούντων να διαθέτουν τους κανόνες και τις συνθήκες μιας επικοινωνίας, για να διαγνωσθεί ο ιδιωτικός και συνακόλουθα ο απόρρητος χαρακτήρας αυτής, είναι αδύνατη. Η τοπική απόσταση μεταξύ των επικοινωνούντων μερών, αλλά κυρίως η χρήση, από μέρους τους, «αποϊδιωτικοποιημένων» τηλεπικοινωνιακών δικτύων, για τη λειτουργία των οποίων είναι απαραίτητη η παρεμβολή ενός κρατικού ή ιδιωτικού φορέα ως «διαμεσολαβητή επικοινωνίας», καθιστά δυσχερή την, εκ μέρους τους, διαμόρφωση των όρων και των συνθηκών της επικοινωνίας. Επομένως, γίνεται, εύκολα, κατανοητό ότι η ιδιωτική ζωή του ατόμου και συγκεκριμένα το δικαίωμα της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας του καθίσταται ιδιαίτερα ευάλωτο έναντι αμέτοχων, στην τηλεφωνική επικοινωνία, τρίτων. Για το λόγο τούτο, ορθά, υποστηρίζεται ότι «το ουσιαστικό περιεχόμενο του ειδικότερου αυτού δικαιώματος βρίσκεται στη διασφάλιση των συνθηκών του απορρήτου στα μέσα επικοινωνίας που κάθε φορά χρησιμοποιούνται. Αν ο πολίτης, κάνοντας χρήση των μέσων αυτών, προβαίνει πράγματι σε μια εκδήλωση ιδιωτικής ζωής, είναι εν τέλει αδιάφορο για την παροχή της προστασίας.». Η θέση αυτή επιρρωνύεται από την παραδοχή, βάσει της οποίας προστατευόμενο αντικείμενο στις τηλεπικοινωνίες θεωρείται η «ελεύθερη χρήση του τηλεπικοινωνιακού δικτύου», ως φορέα επικοινωνίας, όπως ακριβώς στην περίπτωση του απορρήτου των επιστολών προστατεύεται από προσβολές ο αποστελλόμενος σφραγισμένος φάκελος. Στη θεωρία αναφέρεται χαρακτηριστικά, ότι το απόρρητο καλύπτει ακόμα και την τηλεφωνική επικοινωνία που μεταδίδεται απευθείας μέσω ραδιοφώνου, καθώς η συναίνεση του φορέα του δικαιώματος στην κοινοποίηση του περιεχομένου της, δε συνεπάγεται την αποδοχή του ενδεχομένου της υποκλοπής της. Έτσι, γίνεται, κατ’ ουσίαν, δεκτό ότι κάθε χρήση του τηλεπικοινωνιακού δικτύου ενδεικνύει τον, αντικειμενικά, απόρρητο χαρακτήρα της επικοινωνίας. Οποιαδήποτε, άλλωστε, διαφορετική παραδοχή, σχετικά με τη διάγνωση του απόρρητου ή μη χαρακτήρα μιας τηλεφωνικής επικοινωνίας, θα προϋπέθετε τη γνώση του περιεχομένου της, γεγονός που θα ερχόταν σε αντίθεση με τις προϋποθέσεις που συγκροτούν το απόρρητο.          

β. Η ερμηνεία της φράσης «απολύτως απαραβίαστο»  

Ο όρος «απολύτως» τίθεται, για πρώτη φορά, στο άρθρο 20 του Συντάγματος του 1864, σε μια προσπάθεια να τονισθεί η δεσμευτικότητά του έναντι όλων και για πάντα. Έκτοτε, επαναλαμβάνεται σε όλες τις μεταγενέστερες συνταγματικές διατάξεις, καθώς ενδεχόμενη απάλειψή του θα συνιστούσε ένδειξη και αιτία οπισθοδρόμησης. Οι λόγοι διατήρησης του προσδιορισμού στο συνταγματικό κείμενο, οδηγούν μερίδα της θεωρίας στο συμπέρασμα ότι ο εν λόγω όρος δεν επηρεάζει την ερμηνεία και το εύρος του προστατευτικού πεδίου του απορρήτου. Ακόμα παραπέρα, υποστηρίζεται ότι η ύπαρξη του, η οποία δηλώνει την απαγόρευση οιασδήποτε παραβίασης του απορρήτου των επικοινωνιών, βρίσκεται σε πλήρη αντίφαση με τις εξαιρέσεις-περιορισμούς του τελευταίου που εισάγονται στο επόμενο εδάφιο του άρθρου 19 § 1. Εντούτοις, η άποψη αυτή αντικρούεται με το επιχείρημα ότι η ύπαρξη του όρου «απολύτως» αποκλείει την καθιέρωση περιορισμών διαφορετικών από τους ρητά προβλεπόμενους και στενά ερμηνευόμενους στο δεύτερο εδάφιο του 19 § 1. Επιπλέον, σημειώνεται ότι συμβάλλει στην υιοθέτηση μιας ευρείας ερμηνείας των όρων «ανταπόκρισης ή επικοινωνίας», ώστε να μη δημιουργείται αμφιβολία ότι στις έννοιες αυτές υπάγεται κάθε διαβίβαση απόρρητου μηνύματος μεταξύ των επικοινωνούντων. Θεωρείται, ακόμα, ότι συμβάλλει καταλυτικά στην αποδοχή της ύπαρξης τεκμηρίου υπέρ του απορρήτου των επικοινωνιών και επιτρέπει τη διευρυμένη θεώρηση των φορέων του δικαιώματος, με συνέπεια οι κρατικές επικοινωνίες να τυγχάνουν αντικείμενο της συνταγματικής προστασίας του. Επιπροσθέτως, παρατηρείται ότι εγκαθιδρύει υποχρέωση της Πολιτείας για τη λήψη θετικών μέτρων προστασίας του απορρήτου. Διατυπώνεται, επίσης, η άποψη σύμφωνα με την οποία το επίρρημα «απολύτως» χρησιμοποιείται με σκοπό να δηλωθεί η προστασία του δικαιώματος έναντι πάντων και όχι μόνο από τις παραβιάσεις της κρατικής εξουσίας, αναγνωρίζεται επομένως, κατ’ αυτή την άποψη, η άμεση τριτενέργεια του δικαιώματος και καθίσταται δυνατή η άμεση επίκλησή του έναντι των ιδιωτών. Η θέση, όμως, αυτή έχει δεχθεί επικρίσεις, καθώς παρατηρείται ότι η ισχύς που αναπτύσσει το δικαίωμα του απορρήτου έναντι πάντων, οφείλεται στην επιδίωξη, μέσω της συνταγματικής διάταξης, να κατοχυρωθεί η ελεύθερη διεξαγωγή της επικοινωνίας, η οποία μπορεί να προσβληθεί τόσο από κρατικά όργανα όσο και ιδιώτες. Επιπροσθέτως, πρέπει να σημειωθεί ότι μετά την αναθεώρηση του Συντάγματος το 2001 και την εισαγωγή, στο άρθρο 25 § 1, της πρόβλεψης ότι τα δικαιώματα του ανθρώπου «ισχύουν και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν», η τριτενέργειά τους είναι δεδομένη. Η επιλογή, ωστόσο, μεταξύ άμεσης και έμμεσης τριτενέργειας δε σχετίζεται με το εάν το συνταγματικό δικαίωμα κατοχυρώνεται έναντι των ιδιωτών, αλλά με το «πώς θα εφαρμοσθεί η συνταγματική προστασία: μέσω των γενικών ρητρών του κοινού δικαίου ή με ευθεία αναγωγή στην αντίστοιχη συνταγματική διάταξη». Κατόπιν τούτων η προαναφερθείσα ερμηνευτική προσέγγιση του όρου «απολύτως» δε γίνεται δεκτή. Αντίθετα, κατά μία άλλη άποψη, ο εν λόγω όρος διαδραματίζει ιδιαίτερη «ερμηνευτική λειτουργία», καθώς «αντιτάσσεται στους φορείς άλλων ατομικών δικαιωμάτων, διασφαλίζοντας μια προεξάρχουσα θέση στο απόρρητο». Κατά συνέπεια, παρά το γεγονός ότι μεταξύ των ατομικών δικαιωμάτων δεν υφίσταται αξιολογική ιεράρχηση, σε περίπτωση σύγκρουσης του απορρήτου των επικοινωνιών με άλλα ατομικά δικαιώματα που τελούν υπό γενική ή ειδική επιφύλαξη νόμου ή διατυπώνονται ανεπιφύλακτα, η στάθμιση που θα λάβει χώρα, αφού ληφθεί υπόψη η αρχή της πρακτικής αρμονίας, θα πρέπει να δώσει προβάδισμα στο εξεταζόμενο δικαίωμα. Το μοναδικό δικαίωμα, έναντι του οποίου δεν μπορεί να αντιταχθεί η υπεροχή του απορρήτου σε μια ενδεχόμενη σύγκρουση μαζί του, είναι εκείνο της αξίας του ανθρώπου (άρθρο 2 § 1 Σ). Η τελευταία συνιστά υπέρτατη αξία με αποτέλεσμα να καθίσταται αδύνατη η στάθμισή του με άλλα θεμελιώδη δικαιώματα και να έχει το προβάδισμα απέναντι σε αυτά. 

Η περιβολή αυτή του απορρήτου της επικοινωνίας με ιδιαίτερες εγγυήσεις είναι εύλογη, καθώς πέρα από το ότι βρίσκεται στο μεταίχμιο περισσότερων ατομικών δικαιωμάτων, όπως ήδη αναφέρθηκε ανωτέρω, παρουσιάζει, εν συγκρίσει με τα υπόλοιπα δικαιώματα, χαρακτηριστικές ιδιαιτερότητες. Μία από αυτές είναι η άγνοια του θιγόμενου φορέα του δικαιώματος σε περίπτωση προσβολής του και ειδικότερα στην τηλεφωνική επικοινωνία η άγνοια περισσότερων θιγόμενων προσώπων, διότι ακόμα κι αν επιδιώκεται η παραβίαση του απορρήτου ενός μόνο προσώπου, είναι αναπόφευκτη η προσβολή του δικαιώματος ενός αόριστου αριθμού ατόμων που διαδραματίζουν το ρόλο του συνομιλητή του. Η «μυστικότητα που περιβάλλει» την προσβολή του δικαιώματος στερεί, κατά λογική ακολουθία, τους φορείς του από την άσκηση του έτερου, συνταγματικά προστατευόμενου, δικαιώματος της δικαστικής ακρόασης (20 § 1 Σ), καθώς παρουσιάζεται εξαιρετικά πιθανό το ενδεχόμενο, να μη λάβουν ουδέποτε γνώση της προσβολής που υπέστησαν. Η ιδιομορφία του δικαιώματος του απορρήτου των επικοινωνιών και ειδικότερα των τηλεφωνικών επικοινωνιών περιγράφεται χαρακτηριστικά ως εξής: «…είναι συνεπώς ένα δικαίωμα ιδιαιτέρως “ευαίσθητο”, διότι είναι ευάλωτο. Προσβάλλεται πάντοτε “εν κρυπτώ και παραβύστω”, η προσβολή θίγει αόριστο αριθμό προσώπων, ο δε χαρακτήρας του, ως μέσου ενάσκησης άλλων συνταγματικών δικαιωμάτων, τα καθιστά και αυτά, με τη σειρά τους, ευάλωτα.». Γίνεται, επομένως, κατανοητό ότι κάθε προβλεπόμενος νομοθετικός περιορισμός του δικαιώματος είναι απαραίτητο να υποβάλλεται σε «στενό συνταγματικό έλεγχο».         

γ. Το αντικείμενο του απορρήτου της τηλεφωνικής επικοινωνίας 

γ.1. Εσωτερικά και εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας   

Σύμφωνα με τον ορισμό της έννοιας της επικοινωνίας που δίνεται στο Ν. 3471/2006 και υιοθετήθηκε για την εξυπηρέτηση των αναγκών της παρούσας εργασίας, αυτή συνίσταται στην ανταλλαγή ή στη διαβίβαση οποιασδήποτε πληροφορίας μεταξύ ενός πεπερασμένου αριθμού επικοινωνούντων μερών. Κατ’ επέκταση έγινε δεκτό ότι στην τηλεφωνική επικοινωνία η ανταλλαγή αυτή λαμβάνει χώρα μέσω δημόσιου σταθερού ή κινητού δικτύου επικοινωνιών. 

Προκειμένου να καταστεί δυνατός ο προσδιορισμός του αντικειμένου του απορρήτου, των στοιχείων, δηλαδή, που υπάγονται στο προστατευτικό του πεδίο, καθίσταται απαραίτητο να διευκρινισθεί το περιεχόμενο του όρου «πληροφορίες». Ανακύπτει, επομένως, το ερώτημα τι είδους στοιχεία ανταλλάσσονται κατά τη διενέργεια μιας τηλεφωνικής επικοινωνίας. 

Τα στοιχεία που διαβιβάζονται μέσω ενός δημόσιου δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών είναι δυνατό να διακριθούν σε δύο κατηγορίες: α) στα εσωτερικά και β) στα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας. Ως εσωτερικά ορίζονται οι πληροφορίες που ανταλλάσσονται μεταξύ των μερών και αποσκοπούν στην επίτευξη της επικοινωνίας. Πρόκειται, ουσιαστικά, για το περιεχόμενο της τηλεφωνικής επικοινωνίας που είναι δυνατό να έχει τη μορφή προφορικής συνομιλίας ή μηνύματος, κειμένου (fax, sms) ή ακόμα και εικόνας (mms). Αντίθετα, ως εξωτερικά στοιχεία υπολαμβάνονται οι πληροφορίες που προσδιορίζουν τις περιστάσεις κάτω από τις οποίες διεξάγεται η επικοινωνία και την εξατομικεύουν. Στην κατηγορία αυτή περιλαμβάνονται, ενδεικτικά, το ονοματεπώνυμο, ο αριθμός συνδέσεως καλούντος και καλούμενου χρήστη, ο τόπος, ο χρόνος, η διάρκεια της κλήσης, η γεωγραφική θέση της κινητής συσκευής του χρήστη τη χρονική στιγμή της επικοινωνίας. Στο σημείο αυτό γεννάται η απορία σε ποια από τις δύο προαναφερθείσες κατηγορίες στοιχείων εντάσσεται η ανθρώπινη φωνή. Επ’ αυτού του ζητήματος αναπτύσσεται εμπεριστατωμένη επιχειρηματολογία, βάσει της οποίας η φωνή, ως «εξωτερίκευση της προσωπικότητας», έχει την ιδιότητα να δηλώνει τόσο την ταυτότητα ενός προσώπου, όσο και τη συναισθηματική του κατάσταση, πριν, ακόμα, το ίδιο προβεί στις σχετικές ανακοινώσεις. Για τους ανωτέρω λόγους η ανθρώπινη φωνή πρέπει να εκλαμβάνεται ως στοιχείο του περιεχομένου της επικοινωνίας και να εντάσσεται στα εσωτερικά στοιχεία αυτής. 

Σχετικά με την κατηγοριοποίηση των στοιχειών της επικοινωνίας έχουν προταθεί κατά καιρούς διαφορετικές διακρίσεις, άλλοτε διατυπωμένες από τη θεωρία και άλλοτε από τον κοινοτικό νομοθέτη. Έτσι, αρχικά, γίνεται λόγος για «πρωτογενή και δευτερογενή δεδομένα μιας διασυνδέσεως», όπου τα τελευταία δηλώνουν το «εάν και το πώς» μια τηλεφωνικής επικοινωνίας και βρίσκονται σε προφανή αντιστοιχία με τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας. Ακολούθως, η κατηγοριοποίηση των στοιχείων της επικοινωνίας σε εσωτερικά-εξωτερικά αποκτά αναλυτικότερο και λεπτομερέστερο χαρακτήρα καθώς τα πρώτα διακρίνονται σε δύο υποκατηγορίες στα κύρια και στα συνδετικά. Κύρια είναι τα στοιχεία που αφορούν το περιεχόμενο της τηλεφωνικής επικοινωνίας, ενώ συνδετικά, εκείνα που καταγράφονται αυτομάτως κατά τη χρήση του δημόσιου δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών, σε αντίθεση με τα εξωτερικά που δεν καταγράφονται αυτομάτως, καθώς δε σχετίζονται με τη χρήση του τηλεπικοινωνιακού δικτύου. Στην υποκατηγορία των συνδετικών δεδομένων εντάσσονται τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, όπως ορίστηκαν αυτά ανωτέρω, ενώ σε εκείνη των εξωτερικών, «η γλώσσα της επικοινωνίας, οι κινήσεις των συνδιαλεγομένων κατά τη διάρκειά της, το λογισμικό επεξεργασίας της αυτοματοποιημένης καταγραφής, το πληρωτέο ποσόν για την παρασχεθείσα τηλεπικοινωνιακή υπηρεσία». Εντούτοις, σημειώνεται ότι είναι πιθανό ορισμένα από τα προαναφερθέντα δεδομένα να υπάγονται σε διαφορετική υποκατηγορία, ανάλογα με το είδος της διενεργούμενης επικοινωνίας. 

Ακόμα διεξοδικότερη είναι η κατηγοριοποίηση, με βάση την οποία τα τηλεπικοινωνιακά δεδομένα διακρίνονται σε δύο ευρείες κατηγορίες, τα δεδομένα περιεχομένου και τα παρεπόμενα ή συναφή δεδομένα. Τα δεδομένα περιεχομένου είναι πρόδηλο ότι αναφέρονται στο μεταδιδόμενο με την επικοινωνία μήνυμα και τελούν σε αντιστοιχία με τα εσωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας. Αναλόγως, ως παρεπόμενα ή συναφή δεδομένα θεωρούνται όλα τα δεδομένα που συνδέονται με την τηλεπικοινωνιακή διαδικασία, εκτός από τα δεδομένα περιεχομένου, και διακρίνονται σε δύο υποκατηγορίες τα στατικά και τα δυναμικά.

 Στατικά είναι τα δεδομένα εκείνα που σπάνια υπόκεινται σε αλλαγές και κυρίως «αναφέρονται στη συμβατική σχέση μεταξύ υποκειμένου και φορέα τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών.». Έτσι, στην κατηγορία αυτή εντάσσονται τα δεδομένα που αφορούν το πρόσωπο του συνδρομητή (ονοματεπώνυμο, φύλο, διεύθυνση, αριθμό ταυτότητας, ημερομηνία γέννησης, υπηκοότητα), τους συμβατικούς όρους (διάρκεια σύμβασης, τρόπος χρέωσης, τεχνικά δεδομένα, τρόπος πληρωμής, αριθμός λογαριασμού) και ορισμένες ειδικές πληροφορίες όπως κωδικούς ή ειδικές παροχές.    

Κατ’ αντιδιαστολή προς τα στατικά, δυναμικά είναι τα δεδομένα που υπόκεινται σε διαρκείς μεταβολές. Στην κατηγορία αυτή εντάσσονται τα δεδομένα κίνησης και σύνδεσης, ήτοι ο συνολικός αριθμός των προς χρέωση  μονάδων, ο αριθμός του καλούμενου συνδρομητή, ο τρόπος, ο τόπος σύνδεσης, ο τύπος, ο χρόνος έναρξης και η διάρκεια των διασυνδέσεων, ο όγκος των διαβιβασθέντων δεδομένων, η ημερομηνία κατά την οποία πραγματοποιήθηκε η κλήση ή η υπηρεσία. Σημειώνεται, τέλος, ότι τα δεδομένα χρέωσης δε συνιστούν ιδιαίτερη κατηγορία δεδομένων, «καθώς αποτελούν συνδυασμό στατικών δεδομένων και δεδομένων κινήσεως». 

Η ενσωμάτωση της οδηγίας 97/66/ΕΚ στην ελληνική έννομη τάξη με το Ν. 2774/1999 είχε σαν αποτέλεσμα τη διάκριση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων σε δεδομένα κίνησης και δεδομένα χρέωσης. Ωστόσο, η προρρηθείσα διάκριση δεν έμελε να μακροημερεύσει, καθώς ακολούθησε η θέσπιση της οδηγίας 2002/58/ΕΚ, η οποία αντικατέστησε την 97/66/ΕΚ. Η πρώτη ενσωματώθηκε, όπως έχει ήδη αναφερθεί, στην ελληνική έννομη τάξη με το Ν. 3471/2006. Έτσι, εκτός από το περιεχόμενο-μήνυμα που συνιστά το γενεσιουργό λόγο της επικοινωνίας, τα τηλεπικοινωνιακά δεδομένα διακρίνονται πλέον σε δεδομένα κίνησης και σε δεδομένα θέσης. 

Ως δεδομένα κίνησης ορίζονται, σύμφωνα με το άρθρο 2 § 3 του Ν. 3471/2006, τα δεδομένα που τυγχάνουν επεξεργασίας, προκειμένου να διαβιβαστεί μια επικοινωνία μέσω δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Στην κατηγορία αυτή υπάγονται δεδομένα όπως ο αριθμός, η διεύθυνση, η ταυτότητα της σύνδεσης ή του τερματικού εξοπλισμού του συνδρομητή ή και χρήστη, οι κωδικοί πρόσβασης, η ημερομηνία και ώρα έναρξης και λήξης και η διάρκεια της επικοινωνίας, ο όγκος των διαβιβασθέντων δεδομένων, πληροφορίες σχετικά με το πρωτόκολλο, τη μορφοποίηση, τη δρομολόγηση της επικοινωνίας καθώς και το δίκτυο από το οποίο προέρχεται ή στο οποίο καταλήγει η επικοινωνία. 

Από την άλλη, ως δεδομένα θέσης θεωρούνται τα δεδομένα που γίνονται αντικείμενο επεξεργασίας σε ένα δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών και υποδεικνύουν τη γεωγραφική θέση του τερματικού εξοπλισμού του χρήστη μιας διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών (αρ. 2 § 4 Ν. 3471/2006). Τα παραπάνω δεδομένα, που κατ’ ουσίαν συνιστούν δεδομένα κίνησης, τόσο σύμφωνα με το σημείο 35 του προοιμίου της οδηγίας 2002/58/ΕΚ όσο και με το αρ. 2 § 3 του Ν. 3471/2006, είναι δυνατό να αναφέρονται «στο γεωγραφικό πλάτος, το γεωγραφικό μήκος και το υψόμετρο του τερματικού εξοπλισμού του χρήστη, στην κατεύθυνση της κίνησής του, στο επίπεδο ακρίβειας των πληροφοριών περί της θέσης, στον προσδιορισμό της γεωγραφικής ζώνης του δικτύου στο οποίο βρίσκεται ο τερματικός εξοπλισμός σε μια δεδομένη χρονική στιγμή και στο χρόνο που καταγράφηκαν οι πληροφορίες περί της θέσης.». 

Τέλος, όπως προκύπτει από το άρθρο 6 § 2 του Ν. 3471/2006, τα δεδομένα χρέωσης δε συνιστούν διακριτή κατηγορία τηλεπικοινωνιακών δεδομένων, καθώς ως προς το περιεχόμενό τους ταυτίζονται με τα δεδομένα κίνησης, απλώς διαφοροποιούνται ως προς το σκοπό της επεξεργασίας τους.  

Παρά το γεγονός ότι οι όροι δεδομένα κίνησης και δεδομένα θέσης έχουν καταστεί όροι της ελληνικής έννομης τάξης, για τις ανάγκες της παρούσας εργασίας και για λόγους συντομίας, θα καλούνται εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, εκτός από τις περιπτώσεις, στις οποίες είναι απαραίτητη η ιδιαίτερη αναφορά σε κάθε ένα από αυτά. 

γ.2. Η προβληματική της υπαγωγής των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας στο προστατευτικό πεδίο του απορρήτου

Τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας και η υπαγωγή τους υπό την προστασία του συνταγματικά προστατευόμενου δικαιώματος του απορρήτου είναι ένα ζήτημα που έχει απασχολήσει ιδιαίτερα το νομικό κόσμο της χώρας. Όσον αφορά τους εκπροσώπους της θεωρίας οι απόψεις, αρχικά, διίστανται, καθώς μερίδα συγγραφέων υποστηρίζει την υπαγωγή τους στο τηλεγραφικό απόρρητο, ενώ διατυπώνεται και η θέση περί μη αποδοχής της ένταξης των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας στο προστατευτικό πεδίο του απορρήτου των επικοινωνιών. Αντίθετα στη νομολογία, πλην ελαχίστων εξαιρέσεων, τα εξωτερικά στοιχεία υπολαμβάνονται ως δεδομένα άσχετα με το, υπαγόμενο στη συνταγματική προστασία του απορρήτου, περιεχόμενο της επικοινωνίας. Εντούτοις, η εξέλιξη της τεχνολογίας στον τομέα των τηλεπικοινωνιών και η συνακόλουθη μετάβαση από την αναλογική στην ψηφιακή τηλεφωνία, είχε σαν αποτέλεσμα την πλήρη διαφοροποίηση της θεωρίας από τη νομολογία. Μια διαφοροποίηση που εξελίχθηκε σε αγεφύρωτη, μέχρι σήμερα, διάσταση απόψεων, παρά τις νομοθετικές μεταβολές που μεσολάβησαν, σε κοινοτικό και εθνικό επίπεδο, στο χρονικό διάστημα που παρήλθε.   

    Η άποψη που διατυπώνεται, αρχικά, από τον Κ. Τσουκαλά, αναγνωρίζει ότι το τηλεγραφικό ή τηλεφωνικό απόρρητο καλύπτει οτιδήποτε γνωρίζει ο αρμόδιος, για τη διεξαγωγή της επικοινωνίας, υπάλληλος, με αποτέλεσμα να συνιστούν στοιχείο της ουσίας της επικοινωνίας «η ανακοίνωσις, ότι ο Α εζήτησε να επικοινωνήση μετά του Β τηλεφωνικώς ή ότι εζήτησε τον τηλεφωνικόν αριθμόν τινός, ως επίσης το ότι συνωμίλησεν επί τόσον χρόνον, εις ταύτην την γλώσσαν ή εκείνον τον τόνον, διότι πάντα ταύτα εν τη τηλεφωνική επικοινωνία σχετίζονται προς την ουσίαν αυτής». Η προαναφερθείσα θέση έρχεται σε πλήρη αντίθεση με την κρατούσα στη νομολογία και υποστηριζόμενη από μερίδα της θεωρίας άποψη, που αναγνωρίζει ως αντικείμενο του απορρήτου μόνο το περιεχόμενο των τηλεγραφημάτων ή τηλεφωνημάτων και της, οποιουδήποτε είδους, ανταπόκρισης, καθώς σκοπός της συνταγματικής πρόβλεψης και κατοχύρωσής του είναι ακριβώς η προστασία των ανταλλασσόμενων με την επικοινωνία στοχασμών και σκέψεων. Αντιθέτως, οποιοδήποτε άλλο γεγονός άσχετο με το περιεχόμενο, όπως το ονοματεπώνυμο των τηλεγραφικά ή των τηλεφωνικά επικοινωνούντων, ο χρόνος της επίδοσης ή της λήψης του τηλεγραφήματος ή της συνδιάλεξης, δε διασφαλίζεται από το συνταγματικά προστατευόμενο απόρρητο της επικοινωνίας, αλλά από την υποχρέωση επαγγελματικής εχεμύθειας που βαρύνει τους υπαλλήλους των τηλεπικοινωνιακών οργανισμών.

Στο διάστημα που ακολουθεί, καλλιεργείται η πεποίθηση ότι η θέσπιση της οδηγίας 97/66/ΕΚ με αντικείμενο «την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων και την προστασία της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των τηλεπικοινωνιών», που ενσωματώνεται στην ελληνική έννομη τάξη με το Ν. 2774/1999, της οδηγίας 2002/58/ΕΚ, η οποία αντικαθιστά την προαναφερθείσα, και η ενσωμάτωσή της στην ελληνική έννομη τάξη με το Ν. 3471/2006, που καταργεί τον 2774/1999, η ψήφιση του Ν. 3115/2003 «Αρχή διασφάλισης του απορρήτου των επικοινωνιών» και η έκδοση του Π.Δ. 47/2005 για τη ρύθμιση των διαδικασιών, των τεχνικών και οργανωτικών εγγυήσεων για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, έχει σαν αποτέλεσμα τη μεταστροφή της νομολογίας, η οποία εκδηλώνεται με την έκδοση βουλευμάτων που επικαλούνται τις σχετικές με την άρση του απορρήτου διατάξεις, προκειμένου να καταστεί εφικτή η συλλογή των απαραίτητων για την ανάκριση εξωτερικών στοιχείων επικοινωνίας. Χαρακτηριστικό παράδειγμα της περιγραφόμενης μεταστροφής συνιστά το, με αριθμό 957/2003, βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιώς, με το οποίο απορρίπτεται το αίτημα άρσης του τηλεφωνικού απορρήτου, που αφορά τη χορήγηση καταλόγων των κλήσεων που αντιστοιχούν σε συγκεκριμένους τηλεφωνικούς αριθμούς, και διατυπώνεται από τις ιταλικές εισαγγελικές αρχές στα πλαίσια αιτήματος δικαστικής συνδρομής προς το Γ΄ Ανακριτή του Πρωτοδικείου Πειραιώς. Η αιτιολογία του απορριπτικού βουλεύματος βασίζεται στη διάγνωση ότι το αδίκημα της υποβοήθησης της λαθρομετανάστευσης, η τέλεση του οποίου αποδίδεται στους κατηγορούμενους, δεν περιλαμβάνεται στον κατάλογο των περιοριστικά προβλεπόμενων, στην ελληνική έννομη τάξη, αδικημάτων, για τα οποία είναι επιτρεπτή η άρση του τηλεφωνικού απορρήτου, συμπεριλαμβάνοντας τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, κατ’ αυτό τον τρόπο, στο αντικείμενο προστασίας του. Μια ακόμα επιβεβαίωση για τα, εδώ, αναφερόμενα παρέχει το, με αριθμό 2723/2003, βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, με το οποίο επικυρώνεται διάταξη του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών που προβλέπει την άρση του τηλεφωνικού απορρήτου και τη χορήγηση της λίστας των κλήσεων που αντιστοιχούν σε συγκεκριμένους αριθμών κινητών τηλέφωνων καθώς και τα στοιχεία των συνδρομητών-χρηστών τους. 

Ωστόσο, η διαμορφωθείσα πεποίθηση γρήγορα διαψεύδεται, καθώς οι γνωμοδοτήσεις της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, ένα βούλευμα Συμβουλίου του Αρείου Πάγου και κυρίως μία σειρά από γνωμοδοτήσεις ακόμα και ανώτατων εισαγγελικών λειτουργών επαναφέρουν στο προσκήνιο ένα ζήτημα που φαινομενικά είχε επιλυθεί και δίνουν αφορμή για ένα εφ’ όλης της ύλης διάλογο, με τη θεωρία, επί του θέματος. Η επιχειρηματολογία που αναπτύσσεται μεταξύ των υποστηρικτών των δύο αντικρουόμενων θέσεων έχει ως εξής: 

1) Το κύριο επιχείρημα της θέσης που δεν αποδέχεται τη συνταγματική κατοχύρωση της προστασίας των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας, συνίσταται στην ανάδειξη της προσβολής του συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος της παροχής δικαστικής προστασίας που προβλέπεται στο άρθρο 20 του Συντάγματος. Ο δικαιολογητικός λόγος, στον οποίο εδράζεται η θέση αυτή, είναι η ματαίωση της εύρεσης και δίωξης των δραστών υβριστικών, απειλητικών, εκβιαστικών ή απατηλών τηλεφωνημάτων, διότι τα τελούμενα με αυτό τον τρόπο αδικήματα, δε συμπεριλαμβάνονται στα περιοριστικά προβλεπόμενα, για τα οποία καθίσταται δυνατή η άρση του τηλεφωνικού απορρήτου. Υποστηρίζεται, ακόμα, ότι μια ενδεχόμενη ένταξη των εξωτερικών στοιχείων στο προστατευτικό πεδίο του τηλεφωνικού απορρήτου, θα συνιστούσε ευθεία προσβολή της, ρητά προβλεπόμενης στο άρθρο 25 του Συντάγματος, αρχής της αναλογικότητας, καθώς «το αυστηρό νομοθετικό καθεστώς των διατάξεων του Ν. 2225/1994, όσον αφορά το περιεχόμενο της επικοινωνίας, που αποτελεί τον πυρήνα του προστατευτέου δικαιώματος και ορθώς θεσπίσθηκε, θα επεκτεινόταν και σε στοιχεία της επικοινωνίας δευτερεύοντα, όπως είναι τα εξωτερικά στοιχεία, χωρίς μάλιστα αποχρώντα λόγο,…». Στον αντίποδα τονίζεται, ότι είναι αδικαιολόγητη η αξίωση των αρμόδιων διωκτικών και εισαγγελικών αρχών να έχουν πρόσβαση σε εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, για τη δίωξη πλημμεληματικών πράξεων, που τελούνται μέσω σύγχρονων μέσων επικοινωνίας και δε συμπεριλαμβάνονται στις περιοριστικά αναφερόμενες στο άρθρο 4 του Ν. 2225/1994 ή στο άρθρο 253^Α ΚΠΔ, με την αιτιολογία ότι, σε αντίθετη περίπτωση, καθίσταται αδύνατη η δέουσα δικαστική προστασία των θυμάτων. Ακόμα παραπέρα, υποστηρίζεται ότι η θεώρηση του ζητήματος υπ’ αυτή την οπτική, έρχεται σε πλήρη αντίθεση με το σκοπό της ερμηνευόμενης διάταξης και παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας μεταξύ του περιορισμού του ατομικού δικαιώματος και του επιδιωκόμενου, με αυτόν, σκοπού. Η βούληση του συνταγματικού νομοθέτη, που προκύπτει ρητά από το κείμενο της διάταξης, είναι η χορήγηση της δυνατότητας της άρσης του απορρήτου στις δικαστικές αρχές, για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Γίνεται δεκτό, ότι, ακόμα και σε αυτές τις εξαιρετικά προβλεπόμενες περιπτώσεις, η αρχή της αναλογικότητας επιβάλλει, η άρση του απορρήτου να διενεργείται μόνο όταν κρίνεται απολύτως απαραίτητη η διεξαγωγή της και να μην είναι δυσανάλογα επαχθής αναφορικά με τον επιδιωκόμενο σκοπό. Επομένως, η αναγνώριση, στις αρμόδιες αρχές, μιας γενικευμένης δυνατότητας πρόσβασης στα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, για την καταστολή αδικημάτων ήσσονος ποινικής απαξίας, χωρίς την τήρηση των αυξημένων εγγυήσεων που προβλέπει το Σύνταγμα, ο Ν. 2225/1994 και το άρθρο 253^Α ΚΠΔ, σε αντιδιαστολή με την εφαρμογή των εγγυήσεων αυτών για τη δίωξη των περιοριστικά προβλεπόμενων ιδιαιτέρως σοβαρών αδικημάτων, θα συνιστούσε κατάφωρη παραβίαση της συνταγματικά κατοχυρωμένης προαναφερθείσας αρχής. 

2) Οι εκπρόσωποι της θεωρίας τονίζουν ότι απαραίτητη προϋπόθεση για την επίλυση του ζητήματος είναι η εξέταση της έννοιας του όρου της επικοινωνίας. Η εξέταση της διάταξης του άρθρου 19 Σ δεν αποκλείει, λόγω της αοριστίας με την οποία εκφράζεται ο συνταγματικός νομοθέτης, την ένταξη των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας στην έννοια της. Στο ίδιο συμπέρασμα καταλήγουν με τη μελέτη του ορισμού που υιοθετεί ο κοινός νομοθέτης στο άρθρο 2 § 5 του Ν. 3471/2006 και εκείνου που παρατίθεται στους Κανονισμούς της ΑΔΑΕ, όπως έχουν εκτεθεί παραπάνω, καθώς διαπιστώνεται ότι με τη χρήση του όρου «πληροφορίες» δε λαμβάνει χώρα καμία διαφοροποίηση μεταξύ περιεχομένου της επικοινωνίας και εξωτερικών στοιχείων αυτής, διότι και οι δύο έννοιες εμπεριέχονται σε εκείνη της «πληροφορίας» που ανταλλάσσεται μέσω σημάτων. Επιπλέον, η χρήση του όρου «αναγνωρίσιμο συνδρομητή ή χρήστη» εκδηλώνει την επιθυμία του νομοθέτη να προστατεύσει το χρήστη των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών από την εξατομίκευση και τον εντοπισμό του, που καθίσταται εφικτός μέσω της επεξεργασίας των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας. Σύμφωνα με την αντίθετη άποψη, βασικό στοιχείο των όρων της «ανταπόκρισης και της επικοινωνίας», που προβλέπονται στο άρθρο 19 Σ, είναι η μυστικότητα του περιεχομένου τους, γεγονός που συνεπάγεται τη συνταγματική διασφάλιση της αποστολής του μηνύματος στον αποδέκτη του, χωρίς τρίτοι να λάβουν γνώση του περιεχομένου του. Επιπλέον, σημειώνεται ότι ο όρος «πληροφορία», που χρησιμοποιείται για τη συγκρότηση του ορισμού της «επικοινωνίας» στην οδηγία 2002/58/ΕΚ και κατ’ επέκταση στο Ν. 3471/2006, ενδεικνύει την πεποίθηση του κοινοτικού και εθνικού νομοθέτη ότι το αντικείμενο του απορρήτου περιορίζεται στο περιεχόμενο της επικοινωνίας, καθώς η έννοια της πληροφορίας αντιστοιχεί στις σκέψεις, στις απόψεις και στα συναισθήματα που ανταλλάσσονται μέσω ενός τηλεπικοινωνιακού δικτύου. 

3) Βασιζόμενοι στην προεκτεθείσα ερμηνεία των όρων «ανταπόκριση και επικοινωνία», οι εκπρόσωποι της άποψης που δεν αποδέχεται την υπαγωγή των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας στη συνταγματική προστασία του απορρήτου, προβάλλουν ισχυρισμό περί αντισυνταγματικότητας των διατάξεων του, εκδοθέντος βάσει εξουσιοδοτήσεως των Ν. 2225/1994 και 3115/2003 (άρθρο 9),  Π.Δ. 47/2005, με τις οποίες η προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας επεκτείνεται στα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας. Περαιτέρω, οι ανωτέρω διατάξεις κρίνονται ανίσχυρες για ένα ακόμα λόγο, καθώς υποστηρίζεται ότι έχουν εκδοθεί καθ’ υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης που παρέχεται από τις διατάξεις των Ν. 2225/1994 και 3471/2006. Συγκεκριμένα, παρατηρείται ότι οι τελευταίες δε χορηγούν τη δυνατότητα να προσδιορισθεί, με το Π.Δ., η έκταση και το αντικείμενο του απορρήτου της επικοινωνίας. Πέραν τούτου, επισημαίνεται, ότι στις διατάξεις αυτές δεν προβλέπεται η ένταξη των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας στην έννοια του απορρήτου. Στο ίδιο πνεύμα κινούμενοι, οι εκπρόσωποι της εκτιθέμενης θέσης, δεν ασπάζονται το περιεχόμενο του άρθρου 4 § 1 εδ. α του Ν. 3471/2006, με το οποίο αναγνωρίζεται, ρητά, η επέκταση της ισχύος του τηλεφωνικού απορρήτου στα δεδομένα κίνησης και θέσης, με την αιτιολογία ότι στο δεύτερο εδάφιο της ίδιας παραγράφου του αυτού άρθρου αναφέρονται τα εξής: «η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή μόνο υπό τις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες που προβλέπονται από το άρθρο 19 του Συντάγματος». Ωστόσο τονίζουν, ότι, όπως έχει, ήδη, γίνει δεκτό, αντικείμενο προστασίας του συνταγματικά κατοχυρωμένου απορρήτου αποτελεί μόνο το περιεχόμενο της επικοινωνίας, με αποτέλεσμα η διάταξη να καθίσταται ανενεργός. Άλλωστε, συμπληρώνουν, πως, σε κάθε περίπτωση, η συνταγματική διάταξη υπερισχύει έναντι αυτής του άρθρου 4 § 1 του Ν. 3471/2006, η οποία διαθέτει, απλώς, αυξημένη τυπική ισχύ. Όσον αφορά τη συνταγματικότητα των διατάξεων του Π.Δ. 47/2005, «Διαδικασίες καθώς και τεχνικές και οργανωτικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και για τη διασφάλισή του», εκφράζεται, ως αντίλογος, το γεγονός της υποβολής του διατάγματος στον έλεγχο του Ε΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, το οποίο με τη, με αριθμό 28/2005, Γνωμοδότησή του, έκρινε ότι δεν αντιτίθεται σε διατάξεις του Συντάγματος, δεν προσκρούει στην Οδηγία 2002/58/ΕΚ και εναρμονίζεται με το ψήφισμα του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου της 17-1-1995 «σχετικά με τη νόμιμη παρακολούθηση των τηλεπικοινωνιών (EL C 329/1)». Εντούτοις, όπως σημειώνεται από τους εκπροσώπους της αντίθετης άποψης, η επεξεργασία του διατάγματος από το ΣτΕ δεν προεξοφλεί τη συμφωνία των διατάξεων του διατάγματος με εκείνες του Συντάγματος. Σχετικά με την υπεροχή της διάταξης του άρθρου 19 Σ έναντι εκείνης του άρθρου 4 § 1του Ν. 3471/2006, υπογραμμίζεται ότι η συγκεκριμένη θεώρηση δεν έχει βάση, καθώς, όπως αναφέρεται χαρακτηριστικά: «ο νομοθέτης “μέσω της εθνικής νομοθεσίας” και της συνταγματικής ερμηνείας, επέλεξε για άλλη μια φορά με τον πλέον κατηγορηματικό τρόπο να υπάγει τα δεδομένα κίνησης και θέσης, αλλά και κάθε στοιχείο των ηλεκτρονικών υπηρεσιών στην προστασία του άρθρου 19 παρ. 1 Σ.». Η βούληση αυτή του νομοθέτη, εκτός από τον 3471/2006, εκδηλώνεται και σε άλλες διατάξεις, όπως το άρθρο 5 § 10 του εκτελεστικού, του άρθρου 19 Σ, νόμου 2225/1994, με βάση το οποίο: «Το περιεχόμενο της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, το οποίο έγινε γνωστό λόγω της άρσης του απορρήτου καθώς και κάθε άλλο σχετικό με αυτή στοιχείο απαγορεύεται, με ποινή ακυρότητάς να χρησιμοποιηθεί και να ληφθεί υπόψη ως άμεση ή έμμεση απόδειξη… Κατ’ εξαίρεση η αρχή που εξέδωσε τη διάταξη μπορεί… να επιτρέψει με νεότερη διάταξή της να χρησιμοποιηθούν και να ληφθούν υπόψη τα παραπάνω στοιχεία…». Η διατύπωση του κειμένου επιτρέπει, όπως υποστηρίζεται, την ευχερή εξαγωγή του συμπεράσματος ότι, μαζί με το περιεχόμενο, υπάγονται στην προστασία του απορρήτου και όλα τα σχετικά με την επικοινωνία στοιχεία. Ανάλογη δυνατότητα παρέχει η διάταξη του άρθρου 4 του Ν. 2774/1999, ο οποίος καταργήθηκε από το Ν. 3471/2006, σύμφωνα με την οποία: «Οποιαδήποτε χρήση των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, όπως ορίζονται στον παρόντα νόμο, προστατεύεται από τις ρυθμίσεις για το απόρρητο των επικοινωνιών». Άλλη μία ένδειξη της πεποίθησης του νομοθέτη, ότι στην έννοια της συνταγματικά προστατευόμενης επικοινωνίας εντάσσονται και τα εξωτερικά στοιχεία αυτής, συνιστά η τροποποίηση, με το Ν. 3674/2008, του άρθρου 370^Α ΠΚ, που φέρει τον τίτλο «Παραβίαση του απορρήτου της τηλεφωνικής επικοινωνίας και της προφορικής συνομιλίας», στο οποίο, πλέον, ορίζεται ότι τιμωρείται εκείνος που «αθέμιτα παγιδεύει ή με οποιονδήποτε άλλον τρόπο παρεμβαίνει σε συσκευή, σύνδεση ή δίκτυο παροχής υπηρεσιών τηλεφωνίας ή σε σύστημα υλικού ή λογισμικού, που χρησιμοποιείται για την παροχή τέτοιων υπηρεσιών, με σκοπό ο ίδιος ή άλλος να πληροφορηθεί ή να αποτυπώσει σε υλικό φορέα το περιεχόμενο τηλεφωνικής συνδιάλεξης μεταξύ τρίτων ή τα στοιχεία της θέσης και κίνησης…». Η πεποίθηση αυτή εξακολουθεί να εκδηλώνεται εμφατικά, τόσο στο άρθρο 5 § 2 του Ν. 3783/2009, για την ταυτοποίηση των κατόχων και χρηστών εξοπλισμού και υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας, όπου προβλέπεται ότι η πρόσβαση των διωκτικών αρχών στα «στοιχεία ταυτότητας συνδρομητή και ταυτοποίησης κινητού τερματικού» είναι δυνατή, μόνο, εφόσον τηρηθούν οι όροι άρσης του απορρήτου που τίθενται από το άρθρο 4 του Ν. 2225/1994 και το 47/2005 Π.Δ., όσο και στο άρθρο 4 του Ν. 3917/2011, που ενσωμάτωσε την οδηγία 2006/24/ΕΚ, η οποία ρυθμίζει την, από μέρους των παρόχων, διατήρηση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων. Στο τελευταίο άρθρο, επαναλαμβάνεται η απαίτηση του νομοθέτη να τηρηθούν οι προϋποθέσεις άρσης του απορρήτου, που τάσσει ο ίδιος στο Ν. 2225/1994, προκειμένου να αποκτήσουν οι αρμόδιες αρχές πρόσβαση στα τηρούμενα δεδομένα κίνησης, θέσης και συναφή δεδομένα. Η σημασία της προαναφερθείσας διάταξης του Ν. 3783/2009, έγκειται στην πρόβλεψη του νομοθέτη, σύμφωνα με την οποία εμπίπτουν στο αντικείμενο της προστασίας του απορρήτου όχι μόνο τα δεδομένα κίνησης και θέσης αλλά και τα στοιχεία που συνδέονται έμμεσα με το γεγονός της επικοινωνίας, όπως τα προσωπικά στοιχεία του χρήστη-συνδρομητή της υπηρεσίας. Εντούτοις, οι υποστηρικτές της αντίθετης άποψης εκτιμούν ότι και αυτή η διάταξη είναι ανίσχυρη, καθώς παραπέμπει σε εκείνη του άρθρου 4 του Ν. 3471/2006. 

4) Οι διαφωνούντες με την κρατούσα στη θεωρία άποψη, επικαλούνται προς ενίσχυση της επιχειρηματολογίας τους το, με αριθμό 570/2006, βούλευμα του Αρείου Πάγου. Στο εν λόγω βούλευμα, γίνεται δεκτή η πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, στην οποία υποστηρίζεται ότι ο ισχυρισμός του αναιρεσείοντος περί υπάρξεως απόλυτης ακυρότητας, λόγω λήψεως υπόψη, εκ μέρους του Συμβουλίου Εφετών, παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, είναι αβάσιμος. Η αιτιολογία της εισαγγελικής πρότασης, την οποία υιοθετεί και το Συμβούλιο, εδράζεται στην παραδοχή της μη υπαγωγής των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας στη συνταγματικά κατοχυρωμένη προστασία του απορρήτου, με συνέπεια η χορήγηση, εκ μέρους του παρόχου των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, της αιτηθείσας, από το διενεργούντα την προκαταρκτική εξέταση, Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, λίστας με τα στοιχεία ταυτότητας των καλούντων ένα συγκεκριμένο τηλεφωνικό αριθμό, χωρίς να τηρηθούν οι προϋποθέσεις που τάσσει το άρθρο 19 Σ και ο εκτελεστικός αυτού νόμος 2225/1994, να μην καθιστά παράνομη την κτήση τους και άκυρη τη χρησιμοποίησή τους. Οι εκπρόσωποι της θεωρίας υποδέχονται το εν λόγω βούλευμα με έκπληξη και σκεπτικισμό, διότι, όπως επισημαίνεται, ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου στην πρόταση του, που γίνεται δεκτή από το Συμβούλιο, φαίνεται να μη λαμβάνει υπόψη του το υφιστάμενο, εκείνη τη χρονική στιγμή, νομικό πλαίσιο που διέπει το απόρρητο των επικοινωνιών (Ν. 3471/2006, Π.Δ. 47/2005). Αντίθετα, παραπέμπει στη, με αριθμό 38/1959, Γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, η οποία αναφέρεται στο άρθρο 20 του Συντάγματος που κατοχυρώνει, εκείνη τη χρονική περίοδο, το απόρρητο της επικοινωνίας και στη, με αριθμό 31/1952, Γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου. Γίνεται δηλαδή αντιληπτό ότι το νομικό πλαίσιο στο οποίο ερείζεται η πρόταση του Αντεισαγγελέα του ΑΠ και κατ’ επέκταση το εκδοθέν βούλευμα, σχετικά με την επίλυση του ζητήματος της αντιμετώπισης των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας, είναι παρωχημένο και κατηργημένο. Μία ακόμα ένδειξη, κατά τους εκπροσώπους της θεωρίας, του σφάλματος της κρίσεως του Συμβουλίου του Αρείου Πάγου, συνιστά η έκδοση, σε ετήσια βάση, πεντακοσίων, περίπου, βουλευμάτων και χιλίων διατάξεων που αφορούν, κυρίως, την άρση του απορρήτου δεδομένων κίνησης και θέσης, σύμφωνα με τις ετήσιες εκθέσεις πεπραγμένων της ΑΔΑΕ για το διάστημα από το έτος 2004 έως το έτος 2009. 

Παρά την ασκηθείσα, από τη θεωρία, κριτική, η άποψη που διαμορφώνεται με την απόφανση του συμβουλίου του ανώτατου Δικαστηρίου, φαίνεται να παγιώνεται μετά την έκδοση του, με αριθμό 1564/2010, βουλεύματος του συμβουλίου του Αρείου Πάγου. Στην αίτηση αναιρέσεως που ασκεί ο κατηγορούμενος, για την τέλεση του αδικήματος που προβλέπεται στο άρθρο 22 §§ 4, 6 του Ν. 2472/1997, κατά του βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών, προβάλλεται ως αναιρετικός λόγος, εκτός των άλλων, η ύπαρξη απόλυτης ακυρότητας κατά τη διάρκεια της προδικασίας, λόγω της λήψης υπόψη παρανόμως κτηθέντος αποδεικτικού μέσου στη διαδικασία ενώπιον των Συμβουλίων. Ειδικότερα, στα πλαίσια της διενεργούμενης αστυνομικής προανάκρισης για την εύρεση του δράστη του αδικήματος της παράνομης επεξεργασίας προσωπικών δεδομένων, που έλαβε χώρα με την αλλοίωση, μέσω ηλεκτρονικού υπολογιστή, φωτογραφιών των θυμάτων, κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να παρουσιάζονται, αναληθώς, ότι συμμετέχουν σε σκηνές πορνογραφικού περιεχόμενου και τη δημοσίευσή τους σε ιστοσελίδες στο Διαδίκτυο, οι αρμόδιοι ανακριτικοί υπάλληλοι απηύθυναν, σε πάροχο υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας, αίτημα χορήγησης των στοιχείων της ταυτότητας και του αριθμού της τηλεφωνικής συνδέσεως που συνδέονταν με γνωστή σε αυτούς διεύθυνση IP και αντιστοιχούσαν στο φερόμενο δράστη, χωρίς να τηρηθεί η προβλεπόμενη στο Ν. 2225/1994 διαδικασία άρσης του απορρήτου. Ο πάροχος ανταποκρίθηκε στο αίτημα και τα αποδεικτικά στοιχεία ενσωματώθηκαν στην ποινική δικογραφία. Στην πρόταση που διατυπώνεται από τον Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, την οποία υιοθετεί το Συμβούλιο στην αιτιολογία του βουλεύματος αυτολεξεί, γίνεται δεκτό ότι αντικείμενο προστασίας της «αρχής του απορρήτου της επικοινωνίας», όπως αναφέρεται χαρακτηριστικά, συνιστά μόνο το περιεχόμενο των ανταλλασσόμενων μηνυμάτων και όχι το ίδιο το γεγονός ή τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, καθώς, ειδικά τα τελευταία, δεν εντάσσονται στην κατηγορία των προσωπικών δεδομένων και η αποκάλυψή τους δε συνεπάγεται τον περιορισμό της ελεύθερης άσκησης της επικοινωνίας. Έτσι, ο Αντεισαγγελέας στην πρότασή του και το Συμβούλιο στο βούλευμα καταλήγουν στο συμπέρασμα ότι η χορήγηση, εκ μέρους του παρόχου τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, του αριθμού της τηλεφωνικής συνδέσεως, δια της οποίας επετεύχθη η επικοινωνία μέσω διαδικτύου, που συνίστατο σε αποστολή μηνύματος ηλεκτρονικού ταχυδρομείου σε πελάτη της προαναφερθείσας ιστοσελίδας, και των στοιχείων της ταυτότητας του κατόχου της, χωρίς την τήρηση των όρων που τίθενται από τον εκτελεστικό του Συντάγματος νόμο, δε θεμελιώνει προσβολή της  «αρχής του απορρήτου της επικοινωνίας» και συνακόλουθα δε συνιστά παράνομη κτήση αποδεικτικών μέσων. 

5) Ένα ακόμα επιχείρημα για τους υποστηρικτές της θέσης περί μη υπαγωγής των εξωτερικών στοιχείων στην έννοια της συνταγματικά προστατευόμενης επικοινωνίας, συνιστά η ευχέρεια που παρέχεται, αρχικά, μέσω του άρθρου 6 § 7 του Ν. 2774/1999 και ακολούθως μέσω του άρθρου 8 § 7 στοιχ. α του Ν. 3471/2006, στον καλούμενο, που δέχεται κακόβουλες ή οχληρές κλήσεις, να ζητήσει, από τον πάροχο των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, την εξουδετέρωση της δυνατότητας μη αναγραφής του αριθμού της καλούσας γραμμής και τη χορήγηση των δεδομένων που αποθηκεύονται, υποχρεωτικά, από τον πάροχο και αποκαλύπτουν την ταυτότητα του κακοβούλως ή οχληρώς καλούντος. Τοιουτοτρόπως, παρέχεται στους ιδιώτες-συνδρομητές το δικαίωμα να ζητήσουν, με μια απλή αίτηση προς τον πάροχο, τα στοιχεία ταυτότητας των ατόμων που τους ενοχλούν, απειλούν ή εξυβρίζουν. Αντίθετα, κατά τους εκπροσώπους της θεωρίας, η επιλογή αυτή του νομοθέτη επιβεβαιώνει την κρατούσα άποψη, σύμφωνα με την οποία το δικαίωμα του άρθρου 19 § 1 τριτενεργεί έμμεσα και όχι άμεσα. Σε περίπτωση που γινόταν δεκτή η άμεση τριτενέργεια του δικαιώματος, θα ήταν απαραίτητη η τήρηση των προϋποθέσεων που τάσσονται από τον εκτελεστικό του Συντάγματος νόμο, προκειμένου να αρθεί το απόρρητο και να χορηγηθούν τα στοιχεία ταυτότητας του καλούντος.    

6) Τέλος, η επιχειρηματολογία υπέρ της άποψης με βάση την οποία το αντικείμενο της προστασίας του απορρήτου περιορίζεται στο περιεχόμενο της επικοινωνίας, φαίνεται να ενισχύεται από μία σειρά γνωμοδοτήσεων και αποφάσεων της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα. Συγκεκριμένα, στη, με αριθμό 79/2002, γνωμοδότηση της Ανεξάρτητης Αρχής γίνεται δεκτό ότι στη συνταγματική προστασία του απορρήτου εμπίπτει μόνο το περιεχόμενο της επικοινωνίας. Αντίθετα, η αναζήτηση των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας από τον Εισαγγελέα, τους ανακριτικούς ή προανακριτικούς υπαλλήλους, στα πλαίσια της ποινικής διαδικασίας, ρυθμίζεται από τις σχετικές διατάξεις του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας. Οι παραδοχές της ανωτέρω γνωμοδότησης επαναλαμβάνονται στην, με αριθμό 8/2003, απόφαση της Αρχής, στην οποία σημειώνεται η εσφαλμένη απόρριψη, από τον πάροχο, του εισαγγελικού αιτήματος για τη χορήγηση των δεδομένων θέσης του συνδρομητή του, που υπεβλήθη στα πλαίσια εκκρεμούς ποινικής διαδικασίας. Σε μεταγενέστερη απόφαση της Αρχής, την 37/2004, επαναλαμβάνεται αυτούσιο το σκεπτικό της προπαρατεθείσας γνωμοδότησης, η θέση δε αυτή δε μεταβάλλεται ούτε στη, με αριθμό 19/2008, απόφαση της Αρχής. Στην εν λόγω απόφαση η Αρχή αποφαίνεται ότι οι πάροχοι υπηρεσιών σταθερής και κινητής τηλεφωνίας οφείλουν να χορηγήσουν τα στοιχεία ταυτότητας των συνδρομητών τους, που αιτείται το Λιμενικό Σώμα στα πλαίσια άσκησης των «αστυνομικών του καθηκόντων», τα οποία άπτονται ζητημάτων εθνικής ασφάλειας και της δίωξης ιδιαίτερα σοβαρών αδικημάτων. Ο χαρακτηρισμός και η αντιμετώπιση των συγκεκριμένων στοιχείων, που αναφέρονται στην απόφαση, αποκλειστικά ως προσωπικών δεδομένων, υπαγόμενων στη ρύθμιση του Ν. 2472/1997, αφήνει να εννοηθεί, χωρίς περιθώριο αμφισβήτησης, ότι για τη χορήγηση των στοιχείων αυτών δεν είναι απαραίτητη η τήρηση της, προβλεπόμενης στο νόμο, διαδικασίας άρσης του απορρήτου. Το σχόλιο των εκπροσώπων της θεωρίας, σχετικά με την ανωτέρω γνωμοδότηση, αφορά το χρονικό διάστημα της κατάρτισής της, τονίζεται, δηλαδή, ότι το έτος που χορηγείται η γνωμοδότηση δεν υφίσταται το νομικό πλαίσιο με βάση το οποίο η Αρχή θα μπορούσε να οδηγηθεί σε ένα διαφορετικό συμπέρασμα, καθώς δεν είχε ψηφιστεί ο Ν. 3115/2003, δεν είχε εκδοθεί το Π.Δ. 47/2005 και δεν είχε ενσωματωθεί η οδηγία 2002/58/ΕΚ με την ψήφιση του Ν. 3471/2006. Το ίδιο σχόλιο μπορεί να ισχύσει, ως ένα βαθμό, για τις, με αριθμούς 8/2003 και 37/2004, αποφάσεις της Αρχής, αντίθετα δεν μπορεί να λεχθεί το αυτό για την, με αριθμό 19/2008, απόφαση, στην οποία γίνεται, ευχερώς, αισθητή η απουσία οιασδήποτε αναφοράς στο υφιστάμενο νομικό καθεστώς.  

Από την παράθεση της επιχειρηματολογίας των δύο «αντιμαχόμενων» πλευρών, προκύπτει η προσπάθεια θεμελίωσης των εκατέρωθεν υποστηριζόμενων απόψεων, κατά κύριο λόγο,  στη διαφορετική ερμηνεία των σχετικών με το ζήτημα διατάξεων και η παντελής έλλειψη αναφοράς στην ουσιαστική όψη της προβληματικής. Η τακτική αυτή ακολουθείται, προεχόντως, από τους διαφωνούντες με την προοπτική της ένταξης των εξωτερικών στοιχείων στην έννοια της συνταγματικά προστατευόμενης επικοινωνίας και οφείλεται στο αδικαιολόγητο κενό που διαμορφώνεται, κατά την άποψη αυτή, στην παρεχόμενη, από την έννομη τάξη, δικαστική προστασία, λόγω του συνδυασμού της υπαγωγής των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας στο συνταγματικά κατοχυρωμένο απόρρητο και της αδυναμίας άρσης του απορρήτου για τη διακρίβωση των αδικημάτων της εξύβρισης, της απάτης και της απειλής. Χάριν, ωστόσο, της σκοπιμότητας αυτής παραβλέπεται το γεγονός ότι εξαιτίας της τεχνολογικής εξέλιξης και της μετάβασης από τα αναλογικά στα ψηφιακά τηλεπικοινωνιακά δίκτυα, υπάρχει πλέον η δυνατότητα, όσα στοιχεία εισέρχονται στο δίκτυο, να αποθηκεύονται, τουλάχιστον για όσο χρονικό διάστημα διαρκεί η επικοινωνία, με συνέπεια να καθίσταται εφικτή η «ανάκληση της επικοινωνίας σε μη πραγματικό χρόνο» και κατ’ επέκταση η ανασύνθεση του μηνύματος αυτής. Εκτός, όμως, από την ανασύνθεση του μηνύματος, η επεξεργασία των αποθηκευμένων εξωτερικών στοιχείων επιτρέπει την ανασύνθεση των λεγόμενων «επικοινωνιακών πορτραίτων» ή «βιοπορτραίτων» των επικοινωνούντων, καθώς η αποκάλυψη των προσωπικών τους στοιχείων και η συχνότητα των κλήσεών τους είναι δυνατό να οδηγήσει σε εξαγωγή συμπερασμάτων για τις διαπροσωπικές σχέσεις του ατόμου, τις καταναλωτικές του συνήθειες, τις διατροφικές του προτιμήσεις, την οικονομική του κατάσταση, όπως προκύπτει από το ύψος του πληρωτέου ποσού στον τηλεφωνικό λογαριασμό, τον τρόπο πληρωμής ή την αδυναμία εξόφλησης του. Επιπροσθέτως, με τη χρήση του κινητού τηλεφώνου παρέχεται η δυνατότητα εντοπισμού της γεωγραφικής θέσης του χρήστη, της κατεύθυνσής του ή ακόμα η μετάβαση και παραμονή του στο εξωτερικό. Η διαφορά μεταξύ της ανασύνθεσης του μηνύματος και του επικοινωνιακού πορτραίτου έγκειται στο γεγονός ότι η πρώτη συνίσταται στην εύρεση των πληροφοριών που αποτελούν το μήνυμα και η δεύτερη στη συλλογή των, σχετικών με τις επικοινωνίες των συνδρομητών, πληροφοριών. Έτσι, στην τελευταία αυτή περίπτωση οι χρήστες των τηλεπικοινωνιακών δικτύων υφίστανται, ανά πάσα στιγμή, τον κίνδυνο να καταστούν έκθετοι αναφορικά με τις επικοινωνιακές τους συνήθειες και, υπό μία ευρύτερη θεώρηση, σχετικά με την ιδιωτική τους ζωή, χωρίς, απαραίτητα, να γίνει γνωστό το περιεχόμενο της επικοινωνίας. Γίνεται επομένως αντιληπτό, ότι δικαιολογητικό λόγο της υπαγωγής των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας στη συνταγματική προστασία του απορρήτου, αποτελεί η ανάγκη προστασίας του ίδιου του περιεχομένου της επικοινωνίας, διότι όπως έγινε παραπάνω δεκτό το απόρρητο του περιεχομένου προϋποθέτει προστασία του απορρήτου των συνθηκών διεξαγωγής της, και της ιδιωτικής ζωής των επικοινωνούντων. 

Εντύπωση, άλλωστε, προκαλεί η ανακίνηση ενός ζητήματος, για την επίλυση του οποίου έχει εξαχθεί κρίση από το ΕΔΔΑ, προ ικανού χρονικού διαστήματος (Υπόθεση Malone κατά Ηνωμένου Βασιλείου), μία κρίση, μάλιστα, που παγιώνεται  με νεότερη απόφαση του Δικαστηρίου (Υπόθεση Copland κατά Ηνωμένου Βασιλείου). Στο σημείο αυτό πρέπει να τονιστεί ιδιαίτερα η σημασία της απόφανσης αυτής, καθώς γίνεται δεκτό ότι, το διαμορφωμένο «νομολογιακό corpus» των αποφάσεων του ΕΔΔΑ, δεσμεύει την ελληνική έννομη τάξη σχετικά με την ερμηνευτική προσέγγιση της ΕΣΔΑ. Η θέση αυτή επιβεβαιώνεται, από τον κοινοτικό νομοθέτη, στο στοιχείο 11 του προοιμίου της οδηγίας 2002/58/ΕΚ, όπου αναγνωρίζεται, ουσιαστικά, η αρμοδιότητα του Δικαστηρίου να ερμηνεύει αυθεντικά τις προϋποθέσεις που τάσσει η ΕΣΔΑ, προκειμένου τα εθνικά μέτρα για την παρακολούθηση των επικοινωνιών να μη συγκρούονται με τις προβλέψεις της. Η σημασία, μάλιστα, των αποφάσεων του ΕΔΔΑ, ως ερμηνευτικών μέσων της ΕΣΔΑ, αναδεικνύεται ακόμα περισσότερο μετά την τροποποίηση που επήλθε, με την ψήφιση και τη θέση σε ισχύ του Ν. 3904/2010, στο στοιχείο δ του άρθρου 171 § 1 ΚΠΔ, καθώς, η προσβολή των δικαιωμάτων που παρέχονται στον κατηγορούμενο από τη Σύμβαση, όπως αυτά ερμηνεύονται από το Δικαστήριο, προβλέπεται, πια, ρητά ως λόγος ύπαρξης απόλυτης ακυρότητας της διεξαγόμενης ποινικής διαδικασίας.  

γ.2.α. Υπόθεση Malone κατά Ηνωμένου Βασιλείου

Σε βάρος του κ. James Malone, βρετανού υπηκόου, παλαιοπώλη στο επάγγελμα, ασκείται ποινική δίωξη για την, κατ’ εξακολούθηση, τέλεση του αδικήματος της αποδοχής και διάθεσης προϊόντων εγκλήματος. Στις δίκες που ακολουθούν ο κατηγορούμενος αθωώνεται. Ωστόσο, κατά τη διεξαγωγή τους αποκαλύπτεται ότι οι λεπτομέρειες μιας τηλεφωνικής του συνομιλίας είναι καταγεγραμμένες στο σημειωματάριο του αστυνομικού που είναι επιφορτισμένος με τη διερεύνηση της υπόθεσης. Παρά το γεγονός ότι η βρετανική κυβέρνηση παραδέχεται, πως η μοναδική περίπτωση υποκλοπής τηλεφωνικής συνομιλίας του κατηγορουμένου, συντρέχει στην περίπτωση εκείνης που αποκαλύφθηκε κατά την εκδίκαση της υπόθεσης ενώπιον του βρετανικού δικαστηρίου, ο αιτών υποστηρίζει ότι το τηλέφωνό του, εκτός των άλλων, είχε συνδεθεί με ένα μετρητή, η λειτουργία του οποίου συνίσταται στην καταγραφή των καλούμενων, από μία συσκευή, τηλεφωνικών αριθμών, της ώρας και της διάρκειας των διεξαγόμενων κλήσεων. Στο συμπέρασμα αυτό οδηγήθηκε διότι παρατήρησε ότι κατά το χρόνο που του απαγγέλθηκαν οι κατηγορίες, έγιναν έρευνες στους χώρους είκοσι ατόμων, με τα οποία είχε έλθει πρόσφατα σε επαφή.

Στην απόφαση διευκρινίζεται ότι η χρησιμοποίηση της παραπάνω συσκευής αποσκοπεί στον έλεγχο των χρεώσεων των συνδρομητών, στη διερεύνηση τυχόν καταγγελιών σχετιζόμενων με την κακή ποιότητα του σήματος των κλήσεων και στην αντιμετώπιση της παραβίασης των υπηρεσιών που παρέχονται στους χρήστες του τηλεπικοινωνιακού δικτύου. Σημειώνεται ακόμα ότι παρά την έλλειψη υποχρέωσης του παρόχου των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών να τηρεί αρχεία, όπου θα αποθηκεύει τα καταγραφόμενα δεδομένα, στην πράξη παρατηρείται το φαινόμενο, τα προαναφερθέντα στοιχεία να καταχωρούνται στα σχετικά αρχεία και να χορηγούνται, κατόπιν σχετικού αιτήματος, στις αστυνομικές αρχές, προκειμένου να διακριβωθεί η τέλεση σοβαρών αδικημάτων, σε περίπτωση που δεν είναι αυτή εφικτή με άλλο τρόπο.          

Σχετικά με τη διαδικασία της καταγραφής των δεδομένων και της χορήγηση τους στις αστυνομικές αρχές, η βρετανική κυβέρνηση υποστηρίζει ότι δε συνιστά προσβολή του, προστατευόμενου από το άρθρο 8  της ΕΣΔΑ, δικαιώματος σεβασμού της ιδιωτικής ζωής, καθώς τονίζεται ότι οι πάροχοι των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών επεξεργάζονται μόνο τα σήματα που τους αποστέλλονται, λόγω της ιδιότητάς τους, χωρίς να παρακολουθούν ή να υποκλέπτουν τις τηλεφωνικές συνομιλίες. Εντούτοις, ο ανωτέρω ισχυρισμός δε γίνεται δεκτός από το Δικαστήριο, το οποίο θεωρεί ότι τα τηρούμενα αρχεία περιέχουν πληροφορίες, ειδικά όσον αφορά τους καλούμενους τηλεφωνικούς αριθμούς, που αποτελούν αναπόσπαστα στοιχεία της τηλεφωνικής επικοινωνίας, με συνέπεια, η χορήγηση, εκ μέρους των παρόχων, στις αστυνομικές αρχές τέτοιου είδους πληροφοριών, να συνιστά, κατ’ αυτό, προσβολή του δικαιώματος της ιδιωτικής ζωής. 

Η κρίση της θεμελιώδους αυτής απόφασης, διατυπωμένη ήδη από το έτος 1984, εδραιώνεται, δια της παραπομπής που κάνει το Δικαστήριο σε αυτή, αρκετά χρόνια μετά, στα πλαίσια εξέτασης της υπόθεσης Copland κατά Ηνωμένου Βασιλείου. 

γ.2.β Υπόθεση Copland κατά Ηνωμένου Βασιλείου

Η αιτούσα προσλαμβάνεται το έτος 1991 στο κολλέγιο Carmarthenshire, που συνιστά εκπαιδευτικό φορέα χορηγούμενο από το κράτος. Το έτος 1995 γίνεται προσωπική βοηθός του διευθυντή του κολλεγίου και στο τέλος του ίδιου έτους της ζητείται να συνεργαστεί στενά με το νεοδιορισθέντα υποδιευθυντή. Σύντομα η αιτούσα αντιλαμβάνεται ότι παρακολουθούνται, κατόπιν υποδείξεως του υποδιεύθυντή, οι τηλεφωνικές της επικοινωνίες, τα μηνύματα του ηλεκτρονικού της ταχυδρομείου και η χρήση του διαδικτύου. Η αιτιολογία που προβάλλεται από την κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, προκειμένου να εξηγηθεί ο σκοπός της παρακολούθησης, συνίσταται στην επιδίωξη των αρχών του κολλεγίου να εξακριβωθεί η πιθανότητα της κατάχρησης του εξοπλισμού του, από την αιτούσα, για προσωπικούς λόγους. Ειδικότερα, όσον αφορά τη χρήση του τηλεφώνου, η κυβέρνηση, του καθού η προσφυγή κράτους, δήλωσε ότι η παρακολούθηση των τηλεφωνημάτων συνίστατο στη διατήρηση αναλυτικών λογαριασμών των τηλεφωνικών επικοινωνιών του κολλεγίου, στους οποίους παρουσιάζονταν οι κληθέντες τηλεφωνικοί αριθμοί, οι ημερομηνίες, η συχνότητα των κλήσεων, η διάρκεια και το κόστος τους. Από την πλευρά της η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι πραγματοποιούνταν λεπτομερής και ολοκληρωμένη καταγραφή της διάρκειας των κλήσεων, του αριθμού των εισερχόμενων και εξερχόμενων κλήσεων και των τηλεφωνικών αριθμών των ατόμων που την καλούσαν. Πιστεύει, ακόμα, η προσφεύγουσα ότι τα πρόσωπα, στα οποία τηλεφώνησε από το χώρο της εργασίας, κλήθηκαν ξανά από τον υποδιευθυντή ή τα άτομα που ενεργούσαν εκ μέρους του, προκειμένου να διακριβωθεί η ταυτότητα τους και ο σκοπός, για τον οποίο είχαν κληθεί. 

Η κυβέρνηση υποστηρίζει ότι, η πράγματι διενεργηθείσα παρακολούθηση της κλήσεων της προσφεύγουσας, δε φτάνει μέχρι το σημείο να αποτελεί προσβολή της τηλεφωνικής της επικοινωνίας, καθώς αυτή δε συνίστατο σε τίποτα περισσότερο από την ανάλυση αυτόματα παραγόμενων δεδομένων, προκειμένου να διαπιστωθεί η ενδεχόμενη χρήση του εξοπλισμού του κολλεγίου για την ικανοποίηση προσωπικών επιδιώξεων.

Σε αντίθεση με τα υποστηριζόμενα από την κυβέρνηση του καθού η προσφυγή κράτους, το Δικαστήριο αναφερόμενο, ευθέως, στην, ήδη εκτεθείσα ανωτέρω, υπόθεση Malone κατά Ηνωμένου Βασιλείου, υπενθυμίζει ότι τα δεδομένα που σχετίζονται με την ημερομηνία διεξαγωγής, τη διάρκεια των τηλεφωνικών συνομιλιών και ιδιαιτέρα με τους καλούμενους τηλεφωνικούς αριθμούς αποτελούν αναπόσπαστο στοιχείο μιας τηλεφωνικής επικοινωνίας, με συνέπεια οποιαδήποτε παρακολούθηση τους να γεννά ζήτημα προσβολής του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ. Ιδιαίτερη σημασία έχει η επισήμανση του Δικαστηρίου, με βάση την οποία η πιθανή νόμιμη κτήση αυτών των δεδομένων, μέσω των τηλεφωνικών λογαριασμών, δεν επηρεάζει τη δυνατότητα προσβολής του δικαιώματος που κατοχυρώνεται στο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ. Επιπλέον, τονίζεται ότι η αποθήκευση δεδομένων που σχετίζονται με την ιδιωτική ζωή του ατόμου εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 8 § 1 της ΕΣΔΑ, ενώ δε σχετίζεται με την προσβολή ή μη του δικαιώματος της ιδιωτικής ζωής η μη χρησιμοποίησή ή αποκάλυψή των παραπάνω δεδομένων σε πειθαρχικές ή άλλες διαδικασίες που κινηθήκαν σε βάρος της αιτούσας.   

γ.3. Η νομική φύση των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας

Η διαπίστωση της νομικής φύσης των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας ευρίσκεται σε άμεση συνάφεια με το ζήτημα της υπαγωγής τους στη συνταγματική προστασία του απορρήτου, καθώς το ερώτημα που τίθεται, εν προκειμένω, είναι, κατά πόσο συνιστούν προσωπικά δεδομένα ή τηλεπικοινωνιακά απόρρητα. 

Όπως έχει ήδη αναφερθεί, η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα αποφαίνεται, σε σειρά αποφάσεων και γνωμοδοτήσεών της, ότι τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας συνιστούν «απλά δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα», υπαγόμενα στην προστασία του άρθρου 9^Α του Συντάγματος. Το τελευταίο ενσωματώνεται στο συνταγματικό κείμενο, με την αναθεώρηση που έλαβε χώρα το 2001, προκειμένου να κατοχυρωθεί ρητά το δικαίωμα της πληροφορικής αυτοδιάθεσης. Η ανάγκη της ρητής αυτής κατοχύρωσης προκύπτει ενόψει των απεριόριστων δυνατοτήτων επεξεργασίας προσωπικών πληροφοριών-στοιχείων, που παρέχονται από τις σύγχρονες τεχνολογίες ηλεκτρονικής επεξεργασίας δεδομένων, του συνεπαγόμενου εξ αυτών κινδύνου «συνολικής καταγραφής της προσωπικότητας» του ατόμου και ανεμπόδιστης εισχώρησης της κρατικής εξουσίας «στη σφαίρα αυτονομίας του». Η συνταγματική κατοχύρωση του δικαιώματος της πληροφορικής αυτοδιάθεσης δεν επιφέρει την απόλυτη απαγόρευση επεξεργασίας των προσωπικών δεδομένων, ούτε χορηγεί ανάλογη δυνατότητα στο κοινό νομοθέτη. Αντίθετα, τον υποχρεώνει να θεσπίσει τους κανόνες, βάσει των οποίων η επεξεργασία των δεδομένων καθίσταται θεμιτή. Συνέπεια της θέσπισης αυτής είναι η δημιουργία ενός «θεσμικού κεκτημένου» που αποκλείει την κατάργηση των ισχυουσών διατάξεων της κοινής νομοθεσίας, χωρίς την αντικατάστασή τους με άλλες, ικανές να παρέχουν ανάλογη προστασία. Επισημαίνεται, ακόμα, ότι απαραίτητη προϋπόθεση για την επίτευξη του θεμιτού χαρακτήρα της επεξεργασίας των προσωπικών δεδομένων είναι, σύμφωνα με το πρώτο εδάφιο του άρθρου 9^Α Σ, η πρόβλεψη της διενέργειάς της για συγκεκριμένους, μόνο, σκοπούς. Η ανωτέρω παραδοχή της Αρχής, σε συνδυασμό με την ερμηνεία του άρθρου 9^Α Σ, υπαγορεύει την υπαγωγή της επεξεργασίας των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας στις διατάξεις του Ν. 2472/1997. Ωστόσο, η εξαγωγή του συμπεράσματος αυτού δεν εμφανίζεται ως αυτονόητη για την Αρχή, διότι παρατηρείται η έκδοση μεγάλου αριθμού αποφάσεων και η χορήγηση αντίστοιχου αριθμού γνωμοδοτήσεών της, κοινό χαρακτηριστικό των οποίων είναι η ανακολουθία τους αναφορικά με το συγκεκριμένο ζήτημα. Έτσι, στη, με αριθμό 147/2001, απόφασή της η Αρχή υποστηρίζει ότι ο φάκελος της ποινικής δικογραφίας και κατ’ αναλογία το συλλεχθέν ανακριτικό ή προανακριτικό υλικό εκκρεμούς ποινικής δίκης, δε συνιστούν αρχείο υπό την έννοια του Ν. 2472/1997, θέση που συνεπάγεται την αναρμοδιότητα της σχετικά με την κρίση της νομιμότητας της επεξεργασίας των δεδομένων που τα συναπαρτίζουν. Κατ’ επέκταση συμπληρώνεται ότι στα πλαίσια εκκρεμούς δίκης, της διεξαγωγής προανάκρισης ή κύριας ανάκρισης, αρμόδιος να κρίνει το σύννομο, βάσει του Ν. 2472/1997, της συλλογής των δεδομένων, που συνιστούν το αποδεικτικό υλικό, είναι ο επιφορτισμένος με τη διενέργειά τους δικαστικός ή εισαγγελικός λειτουργός. Επιπροσθέτως, σημειώνεται ότι, στις περιπτώσεις έκδοσης εισαγγελικών παραγγελιών, απευθυνόμενων σε υπεύθυνους επεξεργασίας προσωπικών δεδομένων, για τη χορήγηση των τελευταίων, μοναδικοί αρμόδιοι να κρίνουν τη νομιμότητα της συλλογής τους είναι οι εκδώσαντες τις παραγγελίες εισαγγελικοί λειτουργοί. Αντίθετα, οι πάροχοι έχουν υποχρέωση να συμμορφωθούν στο περιεχόμενο της, απευθυνόμενης σε αυτούς, παραγγελίας. Οι θέσεις, όμως, αυτές της Αρχής φαίνεται να διαφοροποιούνται στη, με αριθμό 79/2002, γνωμοδότησή της, στην οποία, χωρίς να γίνεται αναφορά στο ζήτημα του κατά πόσο η εκκρεμής ποινική δικογραφία  συνιστά «αρχείο» του Ν. 2472/1997, διακρίνονται οι περιπτώσεις που το αίτημα παροχής τηλεπικοινωνιακών δεδομένων προς τον πάροχο διατυπώνεται α) από εισαγγελικό λειτουργό, ανακριτικούς ή προανακριτικούς υπαλλήλους στα πλαίσια άσκησης των καθηκόντων τους, β) από εισαγγελικό λειτουργό, ο οποίος, εντούτοις, διαβιβάζει αιτήματα πολιτών που επιδιώκουν να πληροφορηθούν τα προσωπικά δεδομένα συνδρομητών και γ) αιτήματα των ίδιων των πολιτών που προσφεύγουν απευθείας στον υπεύθυνο επεξεργασίας των δεδομένων. Με βάση την προαναφερθείσα διάκριση, η ανεξάρτητη Αρχή δηλώνει αναρμόδια, στην πρώτη περίπτωση, να κρίνει τη νομιμότητα της συλλογής των δεδομένων, αναφέροντας ότι η αναζήτηση τους διενεργείται στα πλαίσια της ποινικής διαδικασίας, με συνέπεια η χορήγησή τους να διέπεται από τις διατάξεις του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας. Αντίθετα, στις άλλες δύο περιπτώσεις αναγνωρίζεται, από την Αρχή, ότι η χορήγηση των ζητούμενων τηλεπικοινωνιακών δεδομένων των συνδρομητών ρυθμίζεται από το Ν. 2472/1997, στον οποίο παραπέμπει το άρθρο 1 του Ν. 2774/1999 για την αντιμετώπιση των ζητημάτων, σχετικά με την παροχή τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, που δε ρυθμίζονται ειδικότερα από τον τελευταίο. Η θέση που υιοθετεί η Αρχή στην προαναφερθείσα γνωμοδότηση, με βάση την οποία η χορήγηση τηλεπικοινωνιακών δεδομένων σε εισαγγελικούς λειτουργούς ή ανακριτικούς υπαλλήλους, κατόπιν αιτήματος τους υποβαλλόμενου στα πλαίσια της ποινικής διαδικασίας, ρυθμίζεται από τις σχετικές διατάξεις του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, φαίνεται να γίνεται αποδεκτή και από τη νομολογία. Χαρακτηριστική είναι η πρόταση του Αντεισαγγελέα Εφετών που γίνεται δεκτή στο, με αριθμό 984/2001, βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, στην οποία υποστηρίζεται, μεταξύ άλλων, ότι ο Ν. 2472/1997 δεν τυγχάνει εφαρμογής στην ποινική διαδικασία, διότι ο Κώδικας Ποινικής Δικονομίας κατισχύει αυτού ως ειδικότερος. Η κρίση, μάλιστα, αυτή του Συμβουλίου Εφετών επικυρώνεται στη μετ’ αναίρεση διαδικασία, ενώπιον του Συμβουλίου του Αρείου Πάγου, καθώς στο, με αριθμό 1945/2002, βούλευμα του επαναλαμβάνεται ο ισχυρισμός περί ειδικότητας των διατάξεων του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, συγκεκριμένα των άρθρων 358 και 364, έναντι εκείνων του Ν. 2472/1997. Στη θεωρία αναγνωρίζεται η υπεροχή του επιδιωκόμενου, με την ποινική δίκη, σκοπού σε σχέση με την προστασία του δικαιώματος της πληροφορικής αυτοδιάθεσης, τονίζεται, ωστόσο, ότι η υπεροχή αυτή, αναγνωριζόμενη από τον κοινό νομοθέτη, εκφράζεται στις διατάξεις των άρθρων 5 § 2 στοιχ. δ΄, 7 § 2 στοιχ. ε΄ και 7^Α § 1 εδ. στ΄ του Ν. 2472/1997, με τις οποίες παρέχεται, κατ’ εξαίρεση, η δυνατότητα στις δικαστικές αρχές να προβούν στην επεξεργασία οποιουδήποτε απλού ή ευαίσθητου προσωπικού δεδομένου που υπάρχει σε μία εκκρεμή ποινική δικογραφία. Σημειώνεται, ακόμα, ότι ο Ν. 2472/1997 δεν ψηφίστηκε προκειμένου να καταργηθεί ο Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, αλλά «για να διατυπωθούν και εφαρμοστούν ειδικοί και συγκεκριμένοι κανόνες προστασίας του ιδιωτικού βίου, όχι μόνο κατά τη διάρκεια μιας ποινικής δίκης αλλά και σε κάθε περίπτωση ροής των πληροφοριών που αφορούν προσωπικά δεδομένα, στα πλαίσια διαφορών είτε δημοσίου είτε ιδιωτικού δικαίου.». Γίνεται, επομένως, αντιληπτό ότι οι επικαλούμενες, στο εφετειακό και αρεοπαγιτικό βούλευμα, διατάξεις των άρθρων 358 και 364 του ΚΠΔ, δε ρυθμίζουν το ίδιο θέμα με εκείνες του Ν. 2472/1997, με συνέπεια να καθίσταται αδύνατη η θέση του ζητήματος της ειδικότητας των πρώτων έναντι του τελευταίων. Τέλος, επισημαίνεται η πρόβλεψη του άρθρου 253^Α § 1 εδ. ε΄ ΚΠΔ που παρά το γεγονός ότι καθιερώνει εξαιρέσεις στην προστασία των προσωπικών δεδομένων, κατά την ανακριτική διαδικασία, αυτές δεν παύουν να τελούν υπό το γενικό πλαίσιο του Ν. 2472/1997. 

Η ψήφιση του Ν. 3471/2006 και η συνακόλουθη ενσωμάτωση της οδηγίας 2002/58/ΕΚ στην ελληνική έννομη τάξη δεν επηρεάζει τις θέσεις της ανεξάρτητης Αρχής σχετικά με τους εφαρμοζόμενους κανόνες για την επεξεργασία των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων. Παρόλαυτά, όπως προκύπτει από τη, με αριθμό 19/2008, απόφασή της, η ανωτέρω εκτεθείσα θέση της για το εξεταζόμενο ζήτημα δεν παραμένει αμετάβλητη. Συγκεκριμένα, στην απόφαση περιέχεται η διαπίστωση ότι η επεξεργασία τηλεπικοινωνιακών δεδομένων, όπως το όνομα και η διεύθυνση συνδρομητών υπηρεσιών κινητής και σταθερής τηλεφωνίας, κατόπιν αιτήματος ανακριτικών υπαλλήλων, του Λιμενικού Σώματος εν προκειμένω, λαμβάνει χώρα σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 2472/1997, καθώς πρόκειται για απλά προσωπικά δεδομένα.                 

Σε αντίθεση με τα συμπεράσματα της Αρχής, η θεωρία επηρεάζεται καταλυτικά στη διαμόρφωση της άποψής της, σχετικά με τη νομική φύση των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας, από την ενσωμάτωση της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ στην ελληνική έννομη τάξη, με την ψήφιση του Ν. 3471/2006. Έτσι, από τους εκπροσώπους της τονίζεται η διάκριση των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα σε εκείνα που τυγχάνουν επεξεργασίας στο πλαίσιο της παροχής διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών και εκείνα που τυγχάνουν επεξεργασίας στο πλαίσιο της παροχής μη διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, η οποία εισάγεται, ήδη, με την ενσωμάτωση της Οδηγίας 97/66/ΕΚ στην ελληνική έννομη τάξη, με την ψήφιση του Ν. 2774/1999, και επαληθεύεται από την Οδηγία 2002/58/ΕΚ, που αντικαθιστά την πρώτη. Η σημασία της καθιερωθείσας διάκρισης γίνεται αντιληπτή, εφόσον ληφθεί υπόψη η πρόβλεψη του άρθρου 3 § 1 του Ν. 3471/2006, σύμφωνα με την οποία η επεξεργασία της πρώτης κατηγορίας δεδομένων υπάγεται στο ρυθμιστικό πλαίσιο του τελευταίου, νεότερου και ειδικότερου σε σχέση με τον 2472/1997, νόμου, ενώ εκείνη της δεύτερης στο ρυθμιστικό πλαίσιο του Ν. 2472/1997. Τα προσωπικά δεδομένα που τυγχάνουν επεξεργασίας στο πλαίσιο παροχής δημόσιων ηλεκτρονικών επικοινωνιών τυποποιούνται σε τρεις κατηγορίες: α) Στην πρώτη κατηγορία εντάσσονται τα δεδομένα κίνησης και τα δεδομένα θέσης. Εδώ εντάσσονται και τα δεδομένα θέσης που τυγχάνουν επεξεργασίας για την παροχή υπηρεσιών προστιθέμενης αξίας. β) Από τη διατύπωση του άρθρου 5 § 1 του Ν. 3471/2006, στο οποίο αναφέρεται ότι «Η επεξεργασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, περιλαμβανομένων και των δεδομένων κίνησης και θέσης, πρέπει να περιορίζεται στο απολύτως αναγκαίο μέτρο για την εξυπηρέτηση των σκοπών της.», συνάγεται ότι στο ρυθμιστικό πλαίσιο του Ν. 3471/2006 υπάγονται και άλλα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, εκτός από τα δεδομένα κίνησης και θέσης. γ) Στην τρίτη, τέλος, κατηγορία εντάσσονται τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που περιέχονται σε καταλόγους συνδρομητών. Τα δεδομένα που υπάγονται σε αυτή την κατηγορία διαφέρουν από εκείνα των δύο προηγούμενων, καθώς ο νομοθέτης επιφυλάσσει, με τη διάταξη του άρθρου 10 § 4 του Ν. 3471/2006, διαφορετικούς κανόνες επεξεργασίας αυτών. Η σημαντικότερη, ωστόσο, συνέπεια της ενσωμάτωσης της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ στον ελληνικό δικαιικό χώρο συνίσταται στην πρόβλεψη του άρθρου 4 § 1 του Ν. 3471/2006, σύμφωνα με την οποία τα δεδομένα κίνησης και θέσης που υποβάλλονται σε επεξεργασία, προκειμένου να πραγματωθεί η επικοινωνία, εμπίπτουν στην προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών. Άμεσο επακόλουθο της υπαγωγής των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας στο συνταγματικά κατοχυρωμένο απόρρητο αυτής, συνιστά η αδυναμία κτήσης τους, από τρίτους, χωρίς να ακολουθηθεί η προβλεπόμενη, στο άρθρο 19 Σ και στον εκτελεστικό αυτού νόμο, διαδικασία άρσης του απορρήτου. Το κίνητρο που ωθεί τον κοινοτικό και κατ’ επέκταση τον εθνικό νομοθέτη σε αυτή τη ρύθμιση, καλλιεργείται από την, εκ μέρους τους, αναγνώριση των τεχνολογικών δυνατοτήτων της καταγραφής, αποθήκευσης και περαιτέρω επεξεργασίας των ανταλλασσόμενων, μέσω ψηφιακών δικτύων, πληροφοριών στα πλαίσια της διεξαγόμενης επικοινωνίας, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και τα εξωτερικά στοιχεία αυτής. Κατόπιν τούτων, γίνεται κατανοητό ότι τα τελευταία, εκτός από την ιδιότητα τους ως δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, διαθέτουν και εκείνη των τηλεπικοινωνιακών απορρήτων. Παρατηρείται, δηλαδή, μία «σύγκλιση», στην έννοια των δεδομένων κίνησης και θέσης, των έννομων αγαθών του απορρήτου των επικοινωνιών και του ιδιωτικού βίου που άγει στο συμπέρασμα ότι τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας έχουν διφυή υπόσταση.     

Από όσα έχουν ήδη εκτεθεί, προκύπτει ότι δεν καλύπτονται από το απόρρητο όλα τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που εμπίπτουν στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και τούτο διότι η επεξεργασία των εντασσόμενων στη δεύτερη και τρίτη κατηγορία δεδομένων δε συνίσταται «στην εν όλω ή εν μέρει μεταφορά σημάτων» στα πλαίσια της διεξαγόμενης, μέσω ηλεκτρονικού δικτύου, επικοινωνίας. Τίθεται, επομένως, ζήτημα όσον αφορά την πρόσβαση τρίτων στα τηλεπικοινωνιακά δεδομένα της δεύτερης και της τρίτης κατηγορίας, καθώς, σύμφωνα με το άρθρο 10 § 4 του Ν. 3471/2006, για τη χρησιμοποίησή των τελευταίων από τρίτους για διαφορετικό, από τον ορισμένο στο νόμο, σκοπό, απαιτείται νέα ρητή συγκατάθεση του συνδρομητή, παρά το γεγονός ότι τα δεδομένα που περιέχονται σε έντυπους ή ηλεκτρονικούς καταλόγους καθίστανται προσιτά στο κοινό. Ανάλογη είναι η πρόβλεψη του άρθρου 5 §§ 4, 5 του ίδιου νόμου, που απαγορεύει στο φορέα παροχής δημόσιου δικτύου τη διαβίβαση, σε τρίτους, των δεδομένων της δεύτερης κατηγορίας και των δεδομένων κίνησης και θέσης, για διαφορετικό, από τον ορισμένο στο νόμο, σκοπό, χωρίς την έγγραφη, ρητή και ειδική συγκατάθεση του συνδρομητή. Εν προκειμένω, το πρόβλημα ανακύπτει όταν στην έννοια των τρίτων υπεισέρχονται οι δικαστικοί, εισαγγελικοί λειτουργοί και οι ανακριτικοί υπάλληλοι που ενεργούν στα πλαίσια εκκρεμούς ποινικής διαδικασίας. Στις περιπτώσεις αυτές γεννάται η απορία, εάν για τη διαβίβαση των δεδομένων στις αρχές είναι απαραίτητη η πρότερη συγκατάθεση του συνδρομητή, ακόμα και εάν η επεξεργασία τους σχετίζεται με θέμα εθνικής ασφάλειας ή ιδιαίτερα σοβαρής εγκληματικής δραστηριότητας. Η απάντηση που δίνεται στη θεωρία είναι καταφατική, αφού η άποψη που διατυπώνεται συντάσσεται πλήρως με το γράμμα του Ν. 3471/2006. Πράγματι, δεν είναι δυνατό να αμφισβητηθεί ότι στην έννοια των τρίτων, που αναφέρεται στις υπό εξέταση διατάξεις, εμπίπτει, σύμφωνα με το άρθρο 2 στοιχ. θ του Ν. 2472/1997 (άρθρο 2 Ν. 3471/2006), κάθε δημόσια αρχή ή υπηρεσία και συνακόλουθα οι δικαστικές εισαγγελικές και διωκτικές αρχές. Εντούτοις, ενόψει όσων εκτέθηκαν ανωτέρω σχετικά με την εκπεφρασμένη, στα άρθρα 5, 7 και 7^Α του Ν. 2472/1997, βούληση του νομοθέτη, αναφορικά με την υπεροχή του επιδιωκόμενου με την ποινική δίκη σκοπού έναντι της προστασίας του δικαιώματος της πληροφορικής αυτοδιάθεσης, σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 3 § 2 του Ν. 3471/2006, στην οποία προβλέπεται ότι οι διατάξεις του Ν. 2472/1997 εφαρμόζονται σε ζητήματα παροχής υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εφόσον τα τελευταία δε ρυθμίζονται ειδικότερα από το Ν. 3471/2006, ορθότερη φαίνεται η λύση της εφαρμογής του άρθρου 5 § 2 εδ. δ του Ν. 2472/1997 που επιτρέπει την επεξεργασία, άρα και τη διαβίβαση σε τρίτους, των απλών προσωπικών δεδομένων, χωρίς τη συγκατάθεση του υποκειμένου, σε περίπτωση που η τελευταία είναι απαραίτητη «για την εκτέλεση έργου δημοσίου συμφέροντος ή έργου που εμπίπτει στην άσκηση δημόσιας εξουσίας και εκτελείται από δημόσια αρχή…». Άλλωστε η ενδεχόμενη απαγόρευση διαβίβασης των αιτούμενων, από τις ανακριτικές αρχές στα πλαίσια εκκρεμούς ποινικής διαδικασίας, τηλεπικοινωνιακών δεδομένων, ελλείψει της προηγούμενης ειδικής και ρητής συγκατάθεσης του θιγόμενου συνδρομητή, θα τελούσε σε αξιολογική αντινομία με τη ρύθμιση του άρθρου 7 § 2 εδ. ε του Ν. 2472/1997, με την οποία καθίσταται δυνατή, σε ανάλογη περίσταση, η επεξεργασία ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων, έστω έπειτα από τη χορήγηση, στον υπεύθυνο επεξεργασίας τους, της απαραίτητης άδειας της Αρχής.

δ. Οι φορείς του δικαιώματος του απόρρητου της επικοινωνίας

Στη διάταξη του άρθρου 19 ο συντακτικός νομοθέτης δεν προβαίνει σε καμία διάκριση σχετικά με το πρόσωπο των δικαιούχων της παρεχόμενης από αυτό προστασίας. Για το λόγο τούτο, η θεωρία αποφαίνεται, σύσσωμη, ότι φορέας του συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος του απορρήτου των επικοινωνιών είναι οποιοδήποτε φυσικό πρόσωπο ανεξάρτητα από την εθνικότητα, την ηλικία ή κάθε άλλη διάκριση και ανεξάρτητα από το εάν η επικοινωνία λαμβάνει χώρα εντός της επικράτειας ή πρόκειται για ανταλλαγή πληροφοριών με το εξωτερικό. Έτσι καθίσταται εφικτό να τύχουν της συνταγματικής προστασίας και άτομα που τελούν σε καθεστώς εγκλεισμού, όπως είναι οι κρατούμενοι σε σωφρονιστικά καταστήματα. Η ίδια ομοφωνία παρατηρείται όσον αφορά την αναγνώριση των νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου και των ενώσεων προσώπων, ως φορέων του δικαιώματος. Η ένταξη των ανωτέρω νομικών μορφωμάτων, στους δικαιούχους της συνταγματικής προστασίας, αποδίδεται στη διάταξη του άρθρου 25 § 1 Σ, στην οποία προβλέπεται η κατοχύρωση των δικαιωμάτων του ανθρώπου «ως ατόμου αλλά και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου». Η πρόβλεψη αυτή υποστηρίζεται ότι συνεπάγεται την ένταξη στους φορείς των αμυντικών δικαιωμάτων, κατά συνέπεια και του δικαιώματος του απορρήτου των επικοινωνιών, των κοινωνικών ομάδων που συμμετέχουν τα άτομα. Η ανωτέρω θεώρηση ευνοείται από την ίδια τη φύση του εξεταζόμενου δικαιώματος που το καθιστά συμβατό με τη δραστηριότητα των προαναφερθέντων νομικών μορφωμάτων. Το απόρρητο της επικοινωνίας δεν είναι αποκλειστικά συνυφασμένο με την ελευθερία των φυσικών προσώπων καθώς και τα νομικά πρόσωπα διαθέτουν την «ικανότητα να επικοινωνούν», μέσω των οργάνων τους, καθιστώντας κατ’ αυτό τον τρόπο απαραίτητη τη διεύρυνση του κύκλου των υποκειμένων του δικαιώματος. Αντίθετα, διαφοροποιήσεις παρατηρούνται στην ελληνική θεωρία σχετικά με τη δυνατότητα των νομικών προσώπων δημόσιου δικαίου να επικαλεστούν το δικαίωμα του απορρήτου των επικοινωνιών τους. Έτσι, μέρος των εκπροσώπων της θεωρίας αποφαίνεται ότι τα νπδδ δεν αποτελούν φορείς του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας, καταλήγοντας σε αυτό το συμπέρασμα ερειζόμενο στη γενικότερα υποστηριζόμενη θέση βάσει της οποίας τα νπδδ, ως νομικά μορφώματα που ασκούν δημόσια εξουσία, δε δύνανται να απολαύουν τα οφέλη που παρέχουν θεμελιώδη, συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα. Στις ανωτέρω νομικές οντότητες αναγνωρίζεται, κατ’ εξαίρεση, η προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών τους στα πλαίσια των αναγκών άσκησης της αυτοδιοίκησής τους. Ωστόσο, πρόκειται για προστασία παρεχόμενη στο επίπεδο του κοινού νομού που συνέστησε το νομικό πρόσωπο. Μοναδικές περιπτώσεις αναγνώρισης, κατ’ αυτή την άποψη, σε νπδδ της, συνταγματικής ισχύος, προστασίας του δικαιώματός τους, συνιστούν τα νομικά μορφώματα, των οποίων η αυτοδιοίκηση προβλέπεται από το ίδιο το Σύνταγμα (ΟΤΑ, ΑΕΙ). Ακόμα, όμως, και σε αυτές τις περιπτώσεις η συνταγματική κατοχύρωση του απορρήτου δεν απορρέει από το άρθρο 19 Σ αλλά από τα 16 § 5 και 102 § 2 Σ. Εντούτοις, στη θεωρία κρατούσα είναι η άποψη εκείνη που αποδέχεται την ένταξη των νπδδ στους φορείς του συνταγματικά προστατευόμενου απόρρητου της επικοινωνίας, εφόσον η άσκηση του δικαιώματος είναι εφικτή λόγω της φύσης τους. Προς επίρρωση της θέσης αυτής, τονίζεται η ανάγκη επικοινωνίας μεταξύ των κρατικών υπηρεσιών, κατά την εκτέλεση των αρμοδιοτήτων τους, που υπαγορεύεται από τη σύγχρονη πραγματικότητα. Μία επικοινωνία εκτεθειμένη στους ίδιους κινδύνους, προσβολής του απορρήτου της, με εκείνη που διεξάγεται μεταξύ ιδιωτών και για τούτο ακριβώς το λόγο χρήζουσα ανάλογης προστασίας.    

Β. Η άρση του απόρρητου της επικοινωνίας ως περιορισμός του συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος

1. Οι συνταγματικές προϋποθέσεις άρσης του απορρήτου 

Στο άρθρο 19 § 1 εδ. β Σ απαριθμούνται οι προϋποθέσεις που επιτρέπουν, κατ’ εξαίρεση, την επιβολή περιορισμών στο δικαίωμα του απορρήτου των επικοινωνιών. Η προσθήκη της πρόβλεψης αυτής αποδοκιμάζεται από μερίδα της θεωρίας ως ένδειξη οπισθοδρόμησης στο πεδίο της προστασίας των θεμελιωδών ατομικών δικαιωμάτων. Εντούτοις, οι εκφραστές της ανωτέρω θέσης παραβλέπουν, ότι η ρητή παράθεση των προϋποθέσεων αυτών, συνεπάγεται την οριοθέτηση των επιβαλλόμενων από την κρατική εξουσία περιορισμών. Χαρακτηριστική είναι εξάλλου η φράση που ειπώθηκε στην «Επιτροπή Αναθεωρήσεως του Συντάγματος», συσταθείσα με το ΞΗ΄ Ψήφισμα της Δ΄ Αναθεωρητικής Βουλής, και αποδίδεται στο Θεμιστοκλή Τσάτσο, η οποία έχει ως εξής: «κανόνες οι οποίοι δεν προστατεύονται δι’ εξαιρέσεων, δημιουργούν τόσα ανυπέρβλητα προβλήματα, ώστε δεν εφαρμόζονται, ενώ οι κανόνες οι έχοντες εξαιρέσεις δίδουν διέξοδον».  

Όσον αφορά την εξεταζόμενη ρύθμιση, ο συντακτικός νομοθέτης απευθυνόμενος στον κοινό, του παρέχει την αρμοδιότητα να ορίσει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δύναται, για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, να άρει το απόρρητο που προστατεύει τις επικοινωνίες των φορέων του δικαιώματος. Γίνεται, δηλαδή, αντιληπτό ότι η συνταγματική διάταξη περιέχει μια «επιφύλαξη νόμου», καθώς εν απουσία των προβλεπόμενων από το νόμο εγγυήσεων, η δικαστική αρχή αδυνατεί να παρακάμψει το απόρρητο. 

α. Η ερμηνεία του όρου «νόμος»

Ζήτημα τίθεται σχετικά με την έννοια του όρου «νόμος», στον οποίο προβλέπονται οι εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου. Η κρατούσα άποψη ταυτίζεται με τη γενικότερη παραδοχή ότι όπου δεν ορίζεται ρητά από το Σύνταγμα, ο νόμος πρέπει να εκλαμβάνεται με την ουσιαστική και όχι με την τυπική του έννοια. Υποστηρίζεται, ωστόσο, και η αντίθετη άποψη που δέχεται ότι απαιτείται τυπικός νόμος στις περιπτώσεις που τίθεται θέμα άσκησης και προστασίας θεμελιώδους δικαιώματος. Προβάλλεται, ακόμα, μία ενδιάμεση θέση, σύμφωνα με την οποία όπου απαιτείται τυπικός νόμος αναφέρεται ρητά στο συνταγματικό κείμενο, σε αντίθεση με τις υπόλοιπες περιπτώσεις που η εύρεση της έννοιας του νόμου αποτελεί αντικείμενο ερμηνείας. Εγγύτερα στην ενδιάμεση άποψη, παρουσιάζεται να ευρίσκεται η τοποθέτηση που αποδέχεται, ότι ο προσδιορισμός του απορρήτου, ως απολύτως απαραβίαστου, είναι αδύνατο να μη θέτει αυξημένες προϋποθέσεις για την «αποδέσμευση της δικαστικής αρχής» από αυτό. Σύμφωνα με την άποψη αυτή, προκείμενου να λάβει χώρα οποιοσδήποτε περιορισμός ενός συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος, που περιβάλλεται «με ιδιαίτερα ενισχυμένη γραμματική προστασία», θα πρέπει να τηρούνται οι αυστηρότερες δυνατές προϋποθέσεις δημοκρατικής του νομιμοποίησης. Κατά λογική ακολουθία, η προκρινόμενη, στο εξεταζόμενο άρθρο, ερμηνεία του όρου «νόμος» είναι εκείνη που εξασφαλίζει τις περισσότερες εγγυήσεις δημοκρατικής νομιμοποίησης του προβλεπομένου περιορισμού, δηλαδή ως «νόμος» στο άρθρο 19 § 1εδ. β΄ Σ πρέπει να εννοείται ο τυπικός νόμος, λόγω της ψήφισης του από το κοινοβούλιο. 

Πέρα, όμως, από τυπικός, ο νόμος που εισάγει τις εξαιρέσεις στη ρύθμιση της συνταγματικής διάταξης, υποστηρίζεται ότι, πρέπει να είναι και ενιαίος, προκειμένου να αποφεύγεται η πολυνομία και να επιτυγχάνεται «η ομοιόμορφη εφαρμογή» των δικαιικών επιταγών. Κρίνεται, επομένως, απαραίτητο, να ρυθμιστεί η διαδικασία άρσης του απορρήτου σε «ενιαίο κείμενο τυπικού νόμου», καθώς δεν είναι δυνατό να εκλαμβάνονται ως εκτελεστικοί, του άρθρου 19 § 1εδ. β΄ Σ, νόμοι, «διάσπαρτες διατάξεις που είτε αναγνωρίζουν λόγους άρσης του αδίκου της πράξης ή του καταλογισμού ποινικώς τιμωρούμενης πράξης είτε προβλέπουν ανακριτικές έρευνες και ελέγχους». 

β. Η ερμηνεία του όρου «εγγυήσεις»

Όσον αφορά τις «εγγυήσεις», σχετικά με τον περιορισμό του απορρήτου, που καθορίζονται από τον εκτελεστικό του Συντάγματος νόμο, διατυπώνεται η πεποίθηση ότι συνιστούν τις διαδικαστικές προϋποθέσεις για να πραγματοποιηθεί η άρση του. Η θέση αυτή δε γίνεται αποδεκτή, διότι θεωρείται ότι περιορίζει ιδιαίτερα το περιεχόμενο του όρου. Αντίθετα, στην έννοια των «εγγυήσεων» υποστηρίζεται ότι περιλαμβάνονται κανόνες, προληπτικοί ή κατασταλτικοί, που επιδιώκουν την αποτροπή της επιβολής αντισυνταγματικού περιορισμού, την εξάλειψη του κινδύνου κατάχρησης των περιορισμών, σε βάρος των φορέων του δικαιώματος, και τη διασφάλιση της λήψης υπόψη του περιορισμού των περιορισμών, σε κάθε περίπτωση άρσης του απορρήτου. Πιο συγκεκριμένα, οι επιδιωκόμενοι, μέσω του καθορισμού των «εγγυήσεων», στόχοι, εξειδικεύονται: α) στην πρόβλεψη περιοριστικών προϋποθέσεων για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών. Εδώ αναφέρονται, ενδεικτικά, η διευκρίνιση των περιπτώσεων που συντρέχουν οι «λόγοι εθνικής ασφάλειας», η περιοριστική απαρίθμηση των «ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων», ο προσδιορισμός της καθ’ ύλην και κατά τόπο αρμόδιας δικαστικής αρχής να διατάξει το μέτρο. β) Στη θέση περιοριστικών προϋποθέσεων για την εφαρμογή του μέτρου και την αξιοποίηση των κτώμενων, δι’ αυτού, αποδεικτικών μέσων. Οι προϋποθέσεις αυτές συνίστανται στον αναγκαίο προσδιορισμό των προσώπων, σε βάρος των οποίων διεξάγεται το μέτρο, στον προσδιορισμό της διάρκειας λήψεως του μέτρου, καθώς ενδεχόμενη διεξαγωγή της άρσης για αόριστο χρονικό διάστημα, την καθιστά αντισυνταγματική, στην πρόβλεψη ποινικής, αστικής και πειθαρχικής ευθύνης για το διατάσσον την άρση δικαστικό όργανο, εφόσον σημειωθεί κατάχρηση του μέτρου, και τέλος στη χορήγηση, όσο διαρκεί η προδικασία, της δυνατότητας δικονομικής προσβολής του παραδεκτού της κτήσης του συλλεχθέντος αποδεικτικού υλικού. γ) Στην καθιέρωση επίβλεψης για την προστασία του περιοριζόμενου δικαιώματος και εποπτείας της διαδικασίας διεξαγωγής του μέτρου, για όσο χρονικό διάστημα διαρκεί αυτή. Τα ανωτέρω πραγματώνονται με τη σύσταση ανεξάρτητης αρχής, που ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις του 19 § 2 Σ, η οποία επιβλέπει τη διαδικασία άρσης του απορρήτου και μεριμνά για την προστασία του. Επιπλέον, για την επίτευξη των προαναφερθεισών επιδιώξεων, είναι απαραίτητη η πρόβλεψη της δυνατότητας ενημέρωσης του θιγόμενου προσώπου μετά τη λήξη του μέτρου και η παροχή στο τελευταίο δικαιώματος άσκησης ένδικων μέσων κατά του επιβληθέντος μέτρου. 

γ. Η ερμηνεία του όρου δικαστική αρχή

Όπως προκύπτει από την εξεταζόμενη διάταξη, μοναδική αρμόδια να αποφανθεί υπέρ της άρσεως του καλύπτοντος την τηλεφωνική επικοινωνία απορρήτου, είναι η δικαστική αρχή. Ο τελευταίος όρος χρησιμοποιείται αποκλειστικά στο άρθρο 19 Σ, καθώς δεν απαντάται σε καμία άλλη συνταγματική διάταξη. Η αποκλειστική αυτή αναφορά εκδηλώνει, κατά μία άποψη, τη βούληση του συντακτικού νομοθέτη να διακρίνει μεταξύ δικαστηρίου και δικαστικού οργάνου-λειτουργού, που φέρουν την αρμοδιότητα για την επιβολή των περιορισμών, και να δοθεί η ευχέρεια στον κοινό νομοθέτη να ορίσει τα αρμόδια για την άρση δικαστικά όργανα. Κατά συνέπεια, στην έννοια της «δικαστικής αρχής» περιλαμβάνονται όλοι οι δικαστικοί λειτουργοί που υπηρετούν σε δικαστήρια, των οποίων ο σκοπός και η λειτουργία προβλέπονται στο Σύνταγμα ή αναφέρονται στο κείμενό του παρεμπιπτόντως. Επίσης, από τη στιγμή που στους δικαστικούς λειτουργούς υπάγονται και οι εισαγγελείς, γίνεται δεκτό ότι οι τελευταίοι εμπίπτουν στην έννοια της «δικαστική αρχής» που εισάγεται από το συντακτικό νομοθέτη. Αντίθετα, δε δύνανται να θεωρηθούν «δικαστική αρχή», όργανα ασκούντα αστυνομικά καθήκοντα ή ανήκοντα στην εκτελεστική εξουσία. 

δ. Η ερμηνεία του όρου «διακρίβωση ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων»

Σύμφωνα με το άρθρο 19 § 1 εδ. β΄ Σ η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή, εφόσον συντρέχουν «λόγοι εθνικής ασφάλειας» ή επιδιώκεται η «διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων». Ενόψει της αποδοχής, εκ μέρους της θεωρίας, της άποψης ότι η άρση του απορρήτου για «λόγους εθνικής ασφάλειας» συνιστά διοικητική διαδικασία, η ερμηνεία των όρων της συνταγματικής διάταξης, στο παρόν χωρίο, περιορίζεται στην έννοια της «διακρίβωσης ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων». Αρχικά, τονίζεται από τη θεωρία η σημασία της έννοιας της «διακρίβωσης». Όπως παρατηρείται, ο όρος «διακρίβωση» έχει το νόημα της εξακρίβωσης, της διαπίστωσης τελούμενου ή ήδη τελεσθέντος αδικήματος. Το νόημα του εξεταζόμενου όρου είναι τέτοιο, ώστε ο τελευταίος να διαχωρίζεται πλήρως από εκείνο της «πρόληψης». Γίνεται, επομένως, αντιληπτό, ότι με τη χρήση του όρου της «διακρίβωσης» οριοθετείται η παρεχόμενη, στη δικαστική αρχή, δυνατότητα να αποδεσμεύεται από το συνταγματικά προβλεπόμενο απόρρητο της επικοινωνίας, αποκλείοντας, κατ’ αυτόν τον τρόπο, την εφαρμογή του μέτρου σε περίπτωση που συντρέχουν απλές υπόνοιες τέλεσης ενός αδικήματος. 

Σχετικά με την κατηγορία των εγκλημάτων που χαρακτηρίζονται από τη συνταγματική διάταξη, ως ιδιαίτερα σοβαρά, διαπιστώνεται η αδυναμία υιοθέτησης, τόσο εκ μέρους του κοινού νομοθέτη όσο και της θεωρίας, ενός κοινά αποδεκτού ορισμού ή καθιέρωσης συγκεκριμένων κριτηρίων για την αναγνώρισή τους. Παρουσιάζεται, έτσι, ως σύνηθες κριτήριο για τη διάκριση των «ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων», η διαίρεση των αδικημάτων ανάλογα με την ποινική τους βαρύτητα, με συνέπεια να υποστηρίζεται ότι μόνο ορισμένα από τα, κατά τεκμήριο, σοβαρά αδικήματα, που είναι τα κακουργήματα, μπορούν να θεωρηθούν ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα. Αντίθετα, από τα πλημμελήματα, που δε θεωρούνται, στην πλειοψηφία τους, ούτε καν σοβαρά αδικήματα, ελάχιστα δύνανται να συμπεριληφθούν στην προβλεπόμενη από το Σύνταγμα κατηγορία εγκλημάτων. Με βάση τα παραπάνω δεν μπορεί να γίνει λόγος, φυσικά, για τα πταίσματα. Κατ’ άλλη άποψη, επισημαίνεται ότι, εξαιτίας του εξαιρετικού χαρακτήρα της εξεταζόμενης διάταξης και της επιβαλλόμενης, εξ αυτού του λόγου, στενής ερμηνείας της, ως «ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα» θα πρέπει να εκλαμβάνονται μόνο τα κακουργήματα. Εξέλιξη των προαναφερθεισών απόψεων, συνιστά η θέση, σύμφωνα με την οποία στην εξεταζόμενη κατηγορία αδικημάτων εμπίπτουν καταρχήν μόνο τα κακουργήματα. Ωστόσο, τονίζεται ότι, κατόπιν της εφαρμογής ενός «συνδυασμού κριτηρίων», μόνο ορισμένα εξ αυτών μπορούν να υπαχθούν στην προβλεπόμενη από το άρθρο 19 Σ κατηγορία αδικημάτων. Στα εφαρμοζόμενα, κατ’ αυτή την άποψη, κριτήρια, συγκαταλέγονται η σημασία του προσβαλλόμενου έννομου αγαθού, το ύψος της προβλεπόμενης ποινής και οι επικρατούσες ειδικές συνθήκες, σε δεδομένη χρονική στιγμή, που καθιστούν, συγκεκριμένη κακουργηματική πράξη, πιο επικίνδυνη από τις υπόλοιπες. Ακόμα, ως πρόσθετο κριτήριο, προβάλλεται το ενδεχόμενο της διακρίβωσης του τελεσθέντος ή τελούμενου αδικήματος, μέσω της άρσης του απορρήτου. Γίνεται δεκτό ότι, με βάση τα προαναφερθέντα κριτήρια, είναι δυνατό να συμπεριληφθούν, κατ’ εξαίρεση, στην κατηγορία των «ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων» εκτός από κακουργήματα και πλημμελήματα. Το πρόσθετο κριτήριο, που επικαλείται η προαναφερθείσα άποψη, φαίνεται να ευρίσκεται σε σύμπλευση με μία ακόμα θέση, που υποστηρίζεται σχετικά με το εξεταζόμενο ζήτημα. Η τελευταία, εκκινώντας από την παραδοχή ότι «η διενέργεια των ειδικών ανακριτικών πράξεων είναι ήδη εκ μέρους του νομοθέτη συνυφασμένη με μια σειρά από εγκλήματα, τα οποία ρητώς ή σιωπηρώς αναγνωρίζονται από αυτόν ως ιδιαιτέρως σοβαρά», καταλήγει στο συμπέρασμα ότι στην κατηγορία αυτή εντάσσονται τα αδικήματα  εκείνα, για τη διακρίβωση των οποίων είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου. Με τον ανωτέρω συλλογισμό, εισάγεται ένα «δικονομικού περιεχομένου κριτήριο», που ερείδεται στην παραδοχή ότι ο ιδιαιτέρως σοβαρός χαρακτήρας ενός αδικήματος, ενδεικνύεται από την επιλογή του νομοθέτη να επιτρέψει την αποδέσμευση από το απόρρητο για συγκεκριμένα εγκλήματα. Εντούτοις, η θέση αυτή εμφανίζει αρκετές αδυναμίες, οι οποίες, μάλιστα, δηλώνονται από τους ίδιους τους εκφραστές της. Συγκεκριμένα, αναγνωρίζεται ότι η παραδοχή του κριτηρίου αυτού δε συμβάλλει στην κατανόηση του λόγου, που οδήγησε το νομοθέτη να επιτρέψει την άρση του απορρήτου για τα συγκεκριμένα αδικήματα. Έτι περαιτέρω, θα μπορούσε να λεχθεί, αναφορικά με το συγκεκριμένο επιχείρημα, ότι υποπίπτει στο λογικό σφάλμα της λήψεως του ζητουμένου (petitio principii), καθώς στο πλαίσιο της αναζήτησης της έννοιας των «ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων», που πραγματοποιείται με απώτερο σκοπό τον ορισμό των αδικημάτων για τα οποία είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου, καταλήγει στο συμπέρασμα, ότι στην έννοια αυτή εμπίπτουν οι αξιόποινες πράξεις, για τις οποίες ο νομοθέτης επιτρέπει την αποδέσμευση των δικαστικών αρχών από το απόρρητο. Κατά την ίδια, πάντως, άποψη, η οποία σημειωτέον εκφέρεται στα πλαίσια της ανάλυσης των χαρακτηριστικών του οργανωμένου εγκλήματος, επισημαίνεται ότι το κριτήριο για τη διαπίστωση της σοβαρότητας των αδικημάτων δε συνίσταται ούτε στο είδος του προσβαλλόμενου έννομου αγαθού, ούτε στην ένταση της προκαλούμενης βλάβης, αλλά στον τρόπο τέλεσης τους, «ειδικότερα δε στη συνωμοτικότητα των εγκληματικών οργανώσεων και στον «νόμο της σιωπής» (στεγανότητα) που δεσμεύει τα μέλη τους». Εν κατακλείδι, γίνεται αντιληπτό ότι η διάκριση των αδικημάτων βάσει της ποινικής τους βαρύτητας, δε δύναται να αποτελέσει, από μόνη της, κριτήριο, προκειμένου να κριθεί η υπαγωγή τους στην έννοια των «ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων». Ακόμα, ομοφωνία εκφράζεται από τους εκπροσώπους της θεωρίας σχετικά με τη δυσχέρεια ένταξης των πλημμελημάτων στην κατηγορία αυτή. Ιδιαίτερη, όμως, σημασία έχει η επισήμανση, σύμφωνα με την οποία για να διατηρηθεί ο «περιοριστικός χαρακτήρας της μυστικότητας της επικοινωνίας», επιβάλλεται να αποφευχθεί η «γενικευμένη αναφορά στις βαρειές περιπτώσεις κοινής εγκληματικότητας» και να χρησιμοποιηθούν διαφορετικά και εξειδικευμένα κριτήρια. Διαφορετικά, όπως αναφέρεται εύστοχα θα συνιστούσε «μια αδικαιολόγητη δικαιοκρατική οπισθοχώρηση, αν η συνταγματική υπαναχώρηση από την απόλυτη τήρηση του απορρήτου της επικοινωνίας κατέληγε σε μια ευρεία εδραίωση του μέτρου της καταστολής της εγκληματικότητας».    

ε. Οι περιορισμοί της άρσης του απορρήτου της επικοινωνίας

Η ανάγκη ελέγχου και περιορισμού των ίδιων των περιορισμών των, προβλεπόμενων στο Σύνταγμα, ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων, άγει στην υιοθέτηση «ορίων ή περιορισμών των περιορισμών», ο σημαντικότερος εκ των οποίων προβλέπεται ρητά στο άρθρο 25 § 1 εδ. δ΄ Σ, έπειτα από τη συνταγματική αναθεώρηση του έτους 2001. Εκτός, όμως, από τη ρητά κατοχυρωμένη στο συνταγματικό κείμενο αρχή της αναλογικότητας, γίνεται δεκτό ότι υπάρχουν και άλλοι περιορισμοί, που εκτίθενται συνολικά κατωτέρω.

ε.1. Η αρχή της αναλογικότητας

Εφαρμοζόμενη η αρχή της αναλογικότητας, προκειμένου να ερμηνευθεί η, προβλεπόμενη στο άρθρο 19 § 1 εδ. β΄ Σ, «επιφύλαξη νόμου», θέτει όρια στη διακριτική ευχέρεια του νομοθέτη κατά τη θέσπιση των νομοθετικών «εγγυήσεων», η εξασφάλιση των οποίων κρίνεται απαραίτητη για να αποδεσμευτούν οι δικαστικές αρχές από το απόρρητο, χωρίς να προσβάλλουν το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα. Η αρχή λειτουργεί κατά τον ίδιο τρόπο στο στάδιο της εξειδίκευσης των αόριστων συνταγματικών εννοιών των «λόγων εθνικής ασφάλειας» και των «ιδιαιτέρως σοβαρών αδικημάτων». 

Από την άλλη, οι δικαστικές αρχές δρώντας σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, δύνανται να αποδεσμευτούν από το απόρρητο, εφόσον η αποδέσμευση αυτή εξυπηρετεί, στα πλαίσια συγκεκριμένης υπόθεσης, «λόγους εθνικής ασφάλειας» ή τη «διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων». Συγκεκριμένα, οι τιθέμενες, από την αρχή, προϋποθέσεις, προκειμένου να αρθεί το απόρρητο από την αρμόδια δικαστική αρχή, συνίστανται: α) στην καταλληλότητα του μέτρου να εξυπηρετήσει «λόγους εθνικής ασφάλειας» ή τη «διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων» και β) στην αναγκαιότητά του, για να πραγματωθούν οι επιδιωκόμενοι σκοποί. Αντίθετα, σε περίπτωση που η «διακρίβωση των ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων» είναι εφικτή, χωρίς να αποδεσμευτεί το αρμόδιο δικαστικό όργανο από το απόρρητο των επικοινωνιών, ενδεχόμενη λήψη του μέτρου, προσβάλλει ευθέως τη συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της αναλογικότητας. γ) Στον καθορισμό της έκτασης της άρσης του απορρήτου, σχετικά με το μέσο και τη χρονική της διάρκεια, ανάλογα με τη σοβαρότητα του επιδιωκόμενου, στη συγκεκριμένη περίπτωση, σκοπού. Η ανωτέρω προϋπόθεση υπαγορεύεται από τη στάθμιση μεταξύ του επιδιωκόμενου, από τη δικαστική αρχή, σκοπού και του επερχόμενου, με την αποδέσμευση της αρχής αυτής, περιορισμού του δικαιώματος του απόρρητου της επικοινωνίας, που αποβαίνει υπέρ του πρώτου.     

ε.2. Το απαραβίαστο του πυρήνα του δικαιώματος του απορρήτου

Στην ελληνική έννομη τάξη επικρατεί η άποψη, σύμφωνα με την οποία κάθε συνταγματικό δικαίωμα διαθέτει ένα «δεδομένο, απόλυτο» πυρήνα, που δεν είναι δυνατό να υποστεί οιονδήποτε περιορισμό. Η συνέπεια της θεωρίας αυτής, σχετικά με το δικαίωμα του απορρήτου, έγκειται στον περιορισμό της έκτασης της αποδέσμευσης, απ’ αυτό, σε ορισμένες μόνο μορφές επικοινωνίας, στην οριοθέτηση της χρονικής διάρκειας της διενέργειάς της και της αξιοποίησης των προϊόντων της μόνο για τον, εκάστοτε, επιδιωκόμενο σκοπό και όχι από οποιονδήποτε και για οιανδήποτε διαδικασία ενώπιον δικαστηρίου. Έτσι, γίνεται δεκτό ότι συνιστούν προσβολή του υπό εξέταση δικαιώματος, η άρση του απορρήτου της επικοινωνίας που λαμβάνει χώρα μεταξύ στενών συγγενικών προσώπων ή συζύγων σε πολύ προσωπικές στιγμές, μεταξύ δικηγόρων με τους εντολείς τους, ιατρών με τους ασθενείς τους και ιερέων εξομολογητών με τους εξομολογούμενους πιστούς. Τα ανωτέρω εκτιθέμενα συμβάλλουν στην εξαγωγή του συμπεράσματος ότι η κατοχύρωση ενός ελάχιστου πυρήνα άσκησης του δικαιώματος της επικοινωνίας, μη δυνάμενου να υποβληθεί σε οιονδήποτε περιορισμό, ενδεικνύει την άμεση σχέση ανάμεσα στον πυρήνα του δικαιώματος και τη θεμελιώδη συνταγματική αρχή της αξίας του ανθρώπου. 

Ανάλογη προστασία, με τη θεωρία του πυρήνα του δικαιώματος, εμφανίζεται να παρέχει η παρεμφερής, με αυτή, αρχή της «απαγόρευσης προσβολής της ουσίας του δικαιώματος». Σύμφωνα με την τελευταία, το ουσιώδες περιεχόμενο ενός δικαιώματος χρήζει απόλυτης προστασίας. Με τον όρο «ουσιώδες περιεχόμενο» του δικαιώματος εννοούνται οι ιδιότητες εκείνες «που συνιστούν τη φύση και την ουσία κάθε δικαιώματος». Σημαντικό κριτήριο για τη διακρίβωση της φύσης και της ουσίας του δικαιώματος και κατ’ επέκταση του ουσιώδους περιεχομένου του συνιστά ο «ενυπάρχων σε κάθε δικαίωμα ειδικός σκοπός». Εν προκειμένω, ο ειδικός σκοπός του εξεταζόμενου δικαιώματος έγκειται στην «οποιασδήποτε μορφής ανεμπόδιστη εμπιστευτική επικοινωνία» κάθε ατόμου, το απόρρητο της οποίας δεν αίρεται χωρίς τη θέλησή του ή χωρίς τη συνδρομή «αποχρώντος λόγου».      

ε.3. Ο αντικειμενικός και απρόσωπος χαρακτήρας του νόμου

Η επιταγή της επιστήμης και της νομολογίας, βάσει της οποίας οι περιορισμοί των συνταγματικών δικαιωμάτων πρέπει να διαθέτουν αντικειμενικό και απρόσωπο χαρακτήρα, γίνεται δεκτό ότι συνιστά εκδήλωση και εφαρμογή της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρχής της ισότητας. Κατά συνέπεια, ο εκτελεστικός, του άρθρου 19 § 1 εδ. β΄, νόμος που προβλέπει την αποδέσμευση της δικαστικής αρχής από το απόρρητο της επικοινωνίας, καθίσταται απαραίτητο οι ρυθμίσεις του να διαπνέονται από γενικότητα, χωρίς να εισάγουν διακρίσεις που έρχονται σε αντίθεση με την αρχή της ισότητας.    

ε.4. Ο περιορισμός να δικαιολογείται από λόγους γενικού συμφέροντος

Προκειμένου οι περιορισμοί των θεμελιωδών δικαιωμάτων να βρίσκονται σε αρμονία με το Σύνταγμα, θα πρέπει η επιβολή τους να υπαγορεύεται από το «γενικό συμφέρον» και να ανάγεται σε αυτό. Σχετικά με την, εισαγόμενη στο άρθρο 19 § 1 εδ. β΄ Σ, επιφύλαξη νόμου, παρατηρείται ότι οι λόγοι, για τους οποίους καθίσταται εφικτή η αποδέσμευση της δικαστικής αρχής από το απόρρητο, συνιστούν ειδικότερες εκφάνσεις του «γενικού συμφέροντος», με αποτέλεσμα να καθίσταται αδύνατος ο περιορισμός του απορρήτου για οποιονδήποτε άλλο λόγο, είτε σε νομοθετικό επίπεδο, κατά τη θέσπιση του εκτελεστικού, του άρθρου 19 Σ, νόμου, είτε κατά την εφαρμογή του νόμου αυτού, από τις δικαστικές αρχές, σε συγκεκριμένες περιπτώσεις.    

ε.5. Η σαφήνεια του προβλέποντος τον περιορισμό νόμου

Έκφραση της αρχής του κράτους δικαίου συνιστά η ανάγκη της σαφούς διατύπωσης του νόμου, έτσι ώστε ο φορέας του δικαιώματος να είναι σε θέση να προβλέψει, ποια πράξη του δύναται να επιφέρει την επιβολή περιορισμού στο συνταγματικά προστατευόμενο δικαίωμά του. Ειδικότερα, όσον αφορά τον εκτελεστικό, του εξεταζόμενου δικαιώματος, νόμο, επιβάλλεται να ρυθμίζονται με σαφήνεια το είδος και η έκταση της αποδέσμευσης της δικαστικής αρχής από το απόρρητο της επικοινωνίας, όπως επίσης τα μέσα της αποδεσμεύσεως.   

2. Οι προϋποθέσεις της ΕΣΔΑ για τον περιορισμό του δικαιώματος της ιδιωτικής ζωής και της αλληλογραφίας

Όπως έχει ήδη εκτεθεί ανωτέρω, η προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών κατοχυρώνεται στο άρθρο 8 § 1 της ΕΣΔΑ και στη δεύτερη παράγραφο του ίδιου άρθρου προβλέπονται οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες καθίσταται εφικτός ο περιορισμός του προστατευόμενου δικαιώματος. Το συμπέρασμα που εξάγεται από μία πρώτη ανάγνωση του άρθρου, συνίσταται στο ότι το περιεχόμενο της πρώτης παραγράφου εμφανίζεται να καλύπτει ευρύτερο ρυθμιστικό πεδίο από το αντίστοιχο του ελληνικού Συντάγματος. Ακόμα, σχετικά με το περιεχόμενο της δεύτερης παραγράφου, διαπιστώνεται ότι η δυνατότητα επέμβασης της δημόσιας αρχής και ο συνακόλουθος θεμιτός περιορισμός του απορρήτου της επικοινωνίας, καθίσταται εφικτός για περισσότερους, από τους απαριθμούμενους στο άρθρο 19 § 1 Σ, σκοπούς. Συγκεκριμένα, στο άρθρο 8 § 2 ΕΣΔΑ προβλέπεται ότι: «Δεν επιτρέπεται να υπάρξη επέμβασις δημοσίας αρχής εν τη ασκήσει του δικαιώματος τούτου, εκτός εάν η επέμβασις αυτή προβλέπεται υπό του νόμου και αποτελεί μέτρον το οποίον, εις μίαν δημοκρατικήν κοινωνίαν, είναι αναγκαίον δια την εθνικήν ασφάλειαν, την δημοσίαν ασφάλειαν, την οικονομικήν ευημερίαν της χώρας, την προάσπισην της τάξεως και την πρόληψιν ποινικών παραβάσεων, την προστασίαν της υγείας ή της ηθικής, ή την προστασίαν των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων.». Η σύγκρουση, που προκύπτει από την πρώτη ανάγνωση των δύο νομικών κειμένων, επιλύεται με γνώμονα την ανάγκη στενής ερμηνείας της συνταγματικής διάταξης που απαριθμεί τους λόγους, για τους οποίους καθίσταται εφικτός ο περιορισμός του εξεταζόμενου δικαιώματος, προκειμένου να αποτραπεί η «επιβολή πρόσθετων περιορισμών βάσει κανόνων με ισχύ υποδεέστερη του Συντάγματος». Πέραν τούτου, γίνεται αντιληπτό ότι υπάρχει αντιστοιχία, μεταξύ των τασσόμενων από τα άρθρα 8 § 2 ΕΣΔΑ και 19 § 1 εδ. β΄ Σ προϋποθέσεων. Ως βασικότερη εξ αυτών παρουσιάζεται εκείνη, βάσει της οποίας η δυνατότητα επέμβασης της δημόσιας αρχής πρέπει να προβλέπεται από νόμο. Η έννοια του προαναφερθέντος όρου και οι αποδιδόμενες σε αυτόν ιδιότητες, που λειτουργούν ως περιορισμοί των περιορισμών, θα εκτεθούν κατωτέρω, μέσω της παράθεσης της σχετικής με το εξεταζόμενο ζήτημα νομολογίας του ΕΔΔΑ, του αυθεντικού ερμηνευτικού οργάνου των διατάξεων της ΕΣΔΑ.

α. Υπόθεση Klass και άλλων κατά Γερμανίας

Οι προσφεύγοντες, πέντε Γερμανοί υπήκοοι μεταξύ των οποίων και ο Gerhard Klass, στρέφονται κατά της γερμανικής νομοθεσίας που προβλέπει την επιβολή περιορισμών στο απόρρητο της αλληλογραφίας και των τηλεπικοινωνιών, ισχυριζόμενοι ότι έρχεται σε σύγκρουση με τη Σύμβαση. Οι προσφεύγοντες δεν αμφισβητούν το δικαίωμα του κράτους να κάνει χρήση μέτρων παρακολούθησης που προβλέπονται από τη νομοθεσία. Αντίθετα, προσβάλλουν την ισχύουσα νομοθεσία διότι επιτρέπει τη λήψη των μέτρων αυτών, χωρίς να υποχρεώνει τις αρμόδιες αρχές να γνωστοποιήσουν στα θιγόμενα πρόσωπα τη διενέργεια της παρακολούθησης, σε κάθε περίπτωση. Έτσι, καθίσταται ανέφικτος, εκ μέρους των θιγομένων, ο δικαστικός έλεγχος τόσο των διατάξεων που επιτρέπουν τη διεξαγωγή, όσο και της ίδιας της διενέργειας των μέτρων αυτών. Προηγουμένως, οι αιτούντες είχαν προσφύγει ενώπιον του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου, το οποίο είχε κρίνει την προσβαλλόμενη διάταξη άκυρη, ως ασύμβατη με τις συνταγματικές διατάξεις και άρα αντισυνταγματική, καθώς το ανώτατο δικαστήριο είχε κάνει δεκτό, ότι η εν λόγω ρύθμιση απέκλειε την ειδοποίηση του θιγόμενου ατόμου για τη, σε βάρος του, διενεργηθείσα παρακολούθηση, ακόμα και σε περίπτωση που η γνωστοποίηση θα λάμβανε χώρα χωρίς να τεθεί σε κίνδυνο ο σκοπός του περιορισμού. Ωστόσο, παρά την ανωτέρω δικαστική κρίση, η προσβαλλόμενη διάταξη δεν τροποποιήθηκε, κατά το χρόνο εκδίκασης της υπόθεσης ενώπιον του ΕΔΔΑ, οι νομοθετικές διαδικασίες δεν είχαν ολοκληρωθεί. Αφορμή για την κίνηση αυτής της διαδικασίας, εκ μέρους των αιτούντων, αποτέλεσε η πεποίθησή τους ότι, εν αγνοία τους, υποβλήθηκαν σε μέτρα παρακολούθησης, χωρίς, μάλιστα, να είναι σε θέση να αποδείξουν τη λήψη των μέτρων αυτών και, κατ’ επέκταση, να γνωρίζουν εάν εφαρμόστηκε καθόλου, κατά τη διενέργειά τους, το ισχύον νομικό πλαίσιο. Εξ αυτής της αδυναμίας των αιτούντων να αποδείξουν την προσβολή του δικαιώματος του απορρήτου των επικοινωνιών τους, από συγκεκριμένα μέτρα παρακολούθησης, προέκυψε θέμα σχετικά με το κατά πόσο οι τελευταίοι έχουν τη δυνατότητα να ισχυρίζονται ότι έχουν θυματοποιηθεί εξαιτίας της παραβίασης των οριζομένων στο άρθρο 8 § 1 ΕΣΔΑ. Το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη τη μυστικότητα του χαρακτήρα των υπό εξέταση μέτρων, αποφαίνεται ότι οι κοινωνοί των δικαιωμάτων, που κατοχυρώνονται στην ΕΣΔΑ, δύνανται, υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, να ισχυριστούν ότι έχουν υποστεί προσβολή του απορρήτου των επικοινωνιών τους και μόνο λόγω της πρόβλεψης, στη νομοθεσία των συμβαλλόμενων κρατών, μέτρων μυστικής παρακολούθησης, χωρίς να φέρουν την υποχρέωση να αποδείξουν ότι ελήφθησαν τέτοια μέτρα εις βάρος τους. Μία ενδεχόμενη διαφορετική κρίση του Δικαστηρίου, όπως τονίζει το ίδιο, θα είχε ως συνέπεια να καταστεί η, εκάστοτε διεξαγόμενη, παρακολούθηση απρόσβλητη και να εκμηδενιστεί η παρεχόμενη, από το άρθρο 8 ΕΣΔΑ, προστασία.         

Αρχικά το Δικαστήριο εξετάζει το κατά πόσο οι τηλεφωνικές επικοινωνίες εμπίπτουν στο προστατευτικό πεδίο του άρθρου 8 § 1 ΕΣΔΑ. Σχετικά με το ζήτημα αυτό δέχεται, ότι αν και στο εξεταζόμενο άρθρο δε γίνεται ρητή αναφορά στις τηλεφωνικές συνομιλίες, οι τελευταίες θα πρέπει να θεωρηθεί ότι εμπεριέχονται στις έννοιες της «ιδιωτικής ζωής» και της «αλληλογραφίας», που κατοχυρώνονται ρητά στη διάταξη. Περαιτέρω, το Δικαστήριο επαναλαμβάνει την κρίση του, σύμφωνα με την οποία η εφαρμογή οποιουδήποτε μέτρου παρακολούθησης σε κάποιο πολίτη ή ακόμα και η απλή ύπαρξη της νομοθεσίας που παρέχει τη δυνατότητα να εφαρμοσθούν τέτοια μέτρα σε βάρος συγκεκριμένων κοινωνών, που γίνεται δεκτό ότι αποτελεί μια απειλή για την ελεύθερη επικοινωνία τους, συνιστούν προσβολή του προστατευόμενου, στο άρθρο 8 § 1 ΕΣΔΑ, δικαιώματος της ιδιωτικής ζωής και της αλληλογραφίας. Όσον αφορά τις προϋποθέσεις που τίθενται από τη δεύτερη παράγραφο του εξεταζόμενου άρθρου, η οποία σημειώνεται ότι θα πρέπει να ερμηνεύεται στενά, καθώς εισάγει τη δυνατότητα επιβολής περιορισμού σε δικαίωμα προστατευόμενο από τη σύμβαση, παρατηρείται ότι στην εξεταζόμενη, από το Δικαστήριο, υπόθεση, η επέμβαση της δημόσιας αρχής προβλέπεται από νόμο ψηφισμένο από κοινοβούλιο. Επιπλέον, διαπιστώνεται ότι η υπό εξέταση νομοθεσία επιδιώκει τη διαφύλαξη της εθνικής ασφάλειας, την προάσπιση της τάξης και την πρόληψη των ποινικών παραβάσεων. Εξετάζεται, ακόμα, από το Δικαστήριο, εάν τα μέσα, που προβλέπονται στην προσβαλλόμενη νομοθεσία για την επίτευξη των, ανωτέρω παρατιθέμενων, σκοπών, είναι αναγκαία σε μια δημοκρατική κοινωνία. Το δικαιοδοτικό όργανο, λαμβάνοντας υπόψη του τόσο την τεχνολογική εξέλιξη στον τομέα της κατασκοπείας όσο και την ανάπτυξη της τρομοκρατίας στον ευρωπαϊκό χώρο, καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η θέσπιση νομοθεσίας που παρέχει, σε εξαιρετικές περιστάσεις, τη δυνατότητα εφαρμογής μέτρων μυστικής παρακολούθησης της αλληλογραφίας και των τηλεπικοινωνιών, είναι αναγκαία σε μία δημοκρατική κοινωνία, προκειμένου να εξασφαλιστεί η πραγμάτωση των προαναφερθέντων σκοπών. 

Εν συνεχεία, το Δικαστήριο ερευνά τη συμβατότητα της διαδικασίας επέμβασης της δημόσιας αρχής, όπως προβλέπεται στην προσβαλλόμενη σχετική γερμανική νομοθεσία, με τις αρχές που τίθενται από το άρθρο 8 ΕΣΔΑ. Το ενδιαφέρον του επικεντρώνεται στη δυνατότητα ελέγχου των διατάξεων, που χορηγούν την άδεια λήψης των μέτρων, και της εφαρμογής τους. Αρχικά, προβληματίζεται σχετικά με την ιδιότητα των προβλεπόμενων, στη γερμανική νομοθεσία, ελεγκτικών οργάνων, καθώς δεν πρόκειται για δικαστικές αρχές αλλά για ανεξάρτητες επιτροπές, των οποίων τα μέλη διορίζονται από το κοινοβούλιο. Ωστόσο, το Δικαστήριο, παρά την αρχική του επιφύλαξη, καταλήγει δεχόμενο ότι, λόγω των εγγυήσεων που παρέχονται από την προσβαλλόμενη νομοθεσία, ο αποκλεισμός του δικαστικού ελέγχου δεν υπερβαίνει τα όρια αυτού που θεωρείται αναγκαίο σε μία δημοκρατική κοινωνία. Επιπλέον, σχετικά με το ζήτημα της επανεξέτασης της παρακολούθησης, δέχεται ότι η πραγμάτωση της μπορεί να λάβει χώρα σε τρία στάδια, ήτοι: α) όταν διατάσσεται η διενέργειά της, β) κατά τη διάρκεια διεξαγωγής της ή γ) μετά τον τερματισμό της, και εάν γίνεται εύκολα αντιληπτό, ότι η φύση και η λογική της μυστικής παρακολούθησης υπαγορεύουν την, εν αγνοία του θιγομένου κατά τα δύο πρώτα στάδια, διεξαγωγή και επανεξέτασή της, δεν ισχύει το ίδιο αναφορικά με το τρίτο. Το Δικαστήριο, εν προκειμένω, αναγνωρίζει ότι η δραστηριότητα ή ο κίνδυνος, για την αντιμετώπιση των οποίων ελήφθησαν τα μέτρα της παρακολούθησης, είναι πιθανό να συνεχίσουν να λαμβάνουν χώρα για χρόνια ή ακόμα και για δεκαετίες μετά την παύση τους, με συνέπεια η μεταγενέστερη ενημέρωση των θιγομένων να θέσει σε κίνδυνο το μακροπρόθεσμο στόχο που προκάλεσε την παρακολούθηση. Επιπλέον, αποδέχεται το αιτιολογικό της απόφασης του γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου, βάσει του οποίου η γνωστοποίηση της παρακολούθησης είναι πιθανό να οδηγήσει στην αποκάλυψη των μεθόδων ή ακόμα και των πρακτόρων των μυστικών υπηρεσιών. Κατόπιν τούτων, το ευρωπαϊκό δικαιοδοτικό όργανο αποφαίνεται ότι η μη γνωστοποίηση στους θιγόμενους της διεξαχθείσας, σε βάρος τους, παρακολούθησης, μετά την παύση της, δεν είναι από μόνη της ασύμβατη με τις ρυθμίσεις της Σύμβασης και τούτο διότι η απαγόρευση αυτή συνδέεται με την αποτελεσματικότητα του μέτρου. Επομένως, το Δικαστήριο κατέληξε στην κρίση ότι δεν είχε σημειωθεί καμία προσβολή στα προστατευόμενα από την ΕΣΔΑ δικαιώματα.  

β. Υπόθεση Malone κατά Ηνωμένου Βασιλείου

Ο προσφεύγων πέρα από τους ισχυρισμούς του για τη χρήση, εκ μέρους των αστυνομικών αρχών, μετρητή για την καταγραφή της κίνησης της τηλεφωνικής του σύνδεσης, υποστηρίζει ότι υποκλέπτονταν τόσο η αλληλογραφία του, όσο και οι τηλεφωνικές του επικοινωνίες. Όσον αφορά την υποκλοπή των τελευταίων δήλωσε ότι άκουγε κατά τη διάρκεια των κλήσεων ασυνήθιστους θορύβους και ισχυρίστηκε ότι οι αστυνομικές αρχές είχαν, κατά καιρούς, στην κατοχή τους πληροφορίες που θα μπορούσαν να τις είχαν αποκτήσει μόνο διά της παγίδευσης της τηλεφωνικής του συσκευής. Ο προσφεύγων, μάλιστα, έχει την εντύπωση ότι η εφαρμογή των μέτρων αυτών συνεχίστηκε ακόμα και μετά την αθώωσή του. Σε αίτημά του για την αφαίρεση, από το τηλέφωνό του, των συσκευών παρακολούθησης που υποπτευόταν ότι είχαν τοποθετηθεί σε αυτό, το οποίο διατυπώθηκε προς το τμήμα παραπόνων της αστυνομίας, το έτος 1978, έλαβε την απάντηση ότι οι εν λόγω αρχές δεν είχαν εξουσία επί του ζητήματος. Ο προσφεύγων υποστηρίζει, ενώπιον του Δικαστηρίου, ότι λόγω των υποκλοπών των τηλεφωνικών του επικοινωνιών, έλαβε χώρα παραβίαση του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ. 

Το Δικαστήριο, αφού επαναλαμβάνει τη θέση του σχετικά με την υπαγωγή των τηλεφωνικών επικοινωνιών στην προστασία του άρθρου 8 § 1 ΕΣΔΑ, λόγω της ένταξής τους στις έννοιες της ιδιωτικής ζωής και της αλληλογραφίας, προχωράει στην εξέταση των λοιπών προϋποθέσεων που τίθενται από το εξεταζόμενο άρθρο, προκειμένου να ελεγχθεί η νομιμότητα του περιορισμού του δικαιώματος του αιτούντος, από τις αστυνομικές αρχές. Αρχικά, εξετάζει κατά πόσο η πραγματοποιηθείσα, από τις αστυνομικές αρχές, επέμβαση προβλέπεται από το νόμο. Στο σημείο αυτό, το δικαιοδοτικό όργανο θέτει ορισμένες γενικές αρχές, σχετικά με την προαναφερθείσα προϋπόθεση. Έτσι, αναφερόμενο σε παλαιότερες αποφάσεις του, σημειώνει ότι στην έννοια του όρου «νόμος» εμπίπτουν τόσο γραπτοί, όσο και άγραφοι κανόνες δικαίου, όπως επίσης τονίζει ότι η διενεργούμενη, από τις δημόσιες αρχές, προσβολή, πρέπει να έχει κάποια νομική βάση στο εθνικό δίκαιο. Ακόμα, υπενθυμίζεται η θέση που είχε εκφράσει παλαιότερα, σύμφωνα με την οποία η προϋπόθεση της «πρόβλεψης από το νόμο» δεν αναφέρεται μόνο στην ανάγκη ύπαρξης νομικής βάσης, που να προβλέπει την επέμβαση, στο εθνικό δίκαιο, αλλά και στην ποιότητα την οποία πρέπει να διαθέτει ο νόμος. Το Δικαστήριο, ως «ποιότητα νόμου», αντιλαμβάνεται το χαρακτηρισμό του τελευταίου από δύο ιδιότητες. Συγκεκριμένα, σημειώνεται ότι ο νόμος θα πρέπει να είναι επαρκώς προσβάσιμος στους πολίτες και να είναι διατυπωμένος με ικανοποιητική ακρίβεια, ώστε να δίνεται η δυνατότητα στους τελευταίους να ρυθμίζουν τη συμπεριφορά τους, υπό την έννοια ότι, με την κατάλληλη συμβουλή θα είναι σε θέση να προβλέψουν, ως ένα λογικό για τις περιστάσεις βαθμό, τις συνέπειες που μπορεί να συνεπάγεται μια δεδομένη ενέργεια. Ακόμα ειδικότερα, σχετικά με την προϋπόθεση της προβλεψιμότητας, τονίζεται ότι η τελευταία δε συνεπάγεται, ούτε έχει το νόημα, της δυνατότητα αντίληψης, εκ μέρους των κοινωνών, για το πότε οι αρχές είναι πιθανό να υποκλέψουν τις επικοινωνίες τους, ώστε να προσαρμόζουν ανάλογα τη συμπεριφορά τους. Παρόλαυτά, οι όροι που χρησιμοποιούνται στο νόμο πρέπει να είναι αρκετά σαφείς, ώστε να δίνεται στους πολίτες μια επαρκής ένδειξη, σχετικά με τις περιστάσεις και τις συνθήκες ,υπό τις οποίες οι δημόσιες αρχές έχουν την εξουσία να καταφύγουν σε αυτή τη μυστική και δυνητικά επικίνδυνη προσβολή του δικαιώματος του σεβασμού της ιδιωτικής ζωής και της αλληλογραφίας. Ακολούθως, τονίζεται ότι, για να συμμορφώνεται ο νόμος με τις διατάξεις της Σύμβασης, καθίσταται απαραίτητος ο καθορισμός, από μέρους του, των περιστάσεων και των συνθηκών, υπό τις οποίες δύναται μια δημόσια αρχή να προσβάλλει την άσκηση των προστατευόμενων δικαιωμάτων. Ειδικότερα, το Δικαστήριο, ανατρέχοντας σε παλαιότερες αποφάσεις του, αποφαινόμενες επί του ζητήματος, τάσσεται υπέρ της άποψης ότι ο νόμος που προβλέπει την παροχή διακριτικής ευχέρειας στις δημόσιες αρχές, θα πρέπει να υποδεικνύει το πεδίο εφαρμογής της. Η θέση, ωστόσο, αυτή δε συνεπάγεται, όπως διευκρινίζεται, την υποχρέωση ενσωμάτωσης, στους κανόνες ουσιαστικού δικαίου, των λεπτομερών διαδικασιών και προϋποθέσεων που πρέπει να τηρούνται. Σχολιάζεται, μάλιστα, ότι από τη στιγμή που, στην πράξη, η διεξαγωγή των μέτρων μυστικής παρακολούθησης των επικοινωνιών δεν είναι δυνατό να διερευνηθεί από τα θιγόμενα πρόσωπα ή το ευρύ κοινό, θα ερχόταν σε αντίθεση προς το κράτος δικαίου, η παραχώρηση στην εκτελεστική εξουσία διακριτικής ευχέρειας που θα ισοδυναμούσε με απόλυτη δύναμη. Ως εκ τούτου, συμπεραίνεται ότι στο νόμο πρέπει να αναφέρεται, με επαρκή σαφήνεια, το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω διακριτικής ευχέρειας των αρμόδιων αρχών και ο τρόπος άσκησής της, αφού ληφθεί υπόψη ο νόμιμος σκοπός του, υπό εξέταση, μέτρου, προκειμένου να δοθεί στο άτομο επαρκής προστασία από αυθαίρετες παρεμβάσεις. 

Με βάση τις παραπάνω αρχές, το Δικαστήριο προχωρά στον έλεγχο της προσβαλλόμενης νομοθεσίας του, καθού η προσφυγή, κράτους, καταλήγοντας στο συμπέρασμα ότι οι σχετικές, με τις παρακολουθήσεις των επικοινωνιών για αστυνομικούς σκοπούς, ρυθμίσεις του δικαίου της Αγγλίας και της Ουαλίας, κατά το εξεταζόμενο χρονικό διάστημα, χαρακτηρίζονται από μια σχετική ασάφεια και επιδέχονται διαφορετικές ερμηνείες, με αποτέλεσμα να καθίσταται αδύνατη η διάκριση για το ποια στοιχεία της αρμοδιότητας, για παρακολούθηση των επικοινωνιών, ενσωματώνονται σε νομικούς κανόνες και ποιά παραμένουν στη διακριτική ευχέρεια της εκτελεστικής εξουσίας. Έτσι, το ευρωπαϊκό δικαιοδοτικό όργανο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η υπό εξέταση διατάξεις δεν αναφέρουν με εύλογη σαφήνεια το πεδίο εφαρμογής και τον τρόπο άσκησης της σχετικής διακριτικής ευχέρειας που παρέχεται στις δημόσιες αρχές, με συνέπεια να μην κατοχυρώνεται το ελάχιστο επίπεδο νομικής προστασίας που δικαιούνται, σύμφωνα με την αρχή του κράτους δικαίου, οι πολίτες μιας δημοκρατικής κοινωνίας. Εν κατακλείδι, το Δικαστήριο διαπιστώνει ότι ο περιορισμός στην άσκηση του δικαιώματος, του προσφεύγοντος, στο σεβασμό της ιδιωτικής ζωής και της αλληλογραφίας του, δεν πληροί την προϋπόθεση της «πρόβλεψης από το νόμο», που τάσσεται από το άρθρο 8 § 2 ΕΣΔΑ. Για το λόγο τούτο, σημειώνεται ότι παρέλκει η εξέταση της προϋπόθεσης του «αναγκαίου μέτρου σε μία κοινωνία».

γ. Υπόθεση Kruslin κατά Γαλλίας 

Ο προσφεύγων, κατά το διάστημα διεξαγωγής έρευνας σχετικά με την τέλεση του αδικήματος της ανθρωποκτονίας κατά του τραπεζίτη Jean Baron, διαμένει στην κατοικία υπόπτου για την τέλεση της πράξης, η τηλεφωνική συσκευή του οποίου είναι παγιδευμένη από τις αστυνομικές αρχές, κατόπιν εντάλματος του, επιφορτισμένου με τη διεξαγωγή της ανάκρισης στη συγκεκριμένη υπόθεση, ανακριτή. Κατά τη διάρκεια της συνομιλίας του με τρίτο πρόσωπο αναφέρεται συγκαλυμμένα στην τέλεση του αδικήματος της ανθρωποκτονίας κατά διαφορετικού προσώπου του Henri Père, με αποτέλεσμα να εκκινήσει νέα ποινική διαδικασία για τη διερεύνηση της τέλεσης αυτής της ανθρωποκτονίας. Στη δίκη που ακολουθεί, την ασκηθείσα σε βάρος του ποινική δίωξη σχετικά με την ανθρωποκτονία του Père, αθωώνεται για την αποδιδόμενη σε αυτόν τέλεση του αδικήματος αυτού, καταδικάζεται, όμως, για την τέλεση της πράξης της ένοπλης ληστείας και την απόπειρας τέλεσης ένοπλης ληστείας. Τονίζεται ότι η συγκεκριμένη υποκλαπείσα συνομιλία αποτέλεσε αποφασιστικό αποδεικτικό στοιχείο στη διαδικασία που διενεργήθηκε. Όσον αφορά την έκβαση της υπόθεσης Baron, ο προσφεύγων καταδικάστηκε σε ισόβια κάθειρξη για τη διάπραξη του εγκλήματος της προμελετημένης ανθρωποκτονίας. Οι ισχυρισμοί του προσφεύγοντος, ενώπιον του Δικαστηρίου, περιορίζονται στη χρήση των υποκλαπεισών συνομιλιών κατά διαδικασία που έλαβε χώρα σχετικά με την υπόθεση Père (Gerbe d’ Or), μία αξιοποίηση που προσέβαλε τα προστατευόμενα στο άρθρο 8 § 1 ΕΣΔΑ δικαιώματα. 

Το Δικαστήριο δέχεται, αρχικά, ότι η παγίδευση της τηλεφωνικής συσκευής τρίτου άτομου δε συνεπάγεται την ανυπαρξία παρέμβασης, εκ μέρους των δημόσιων αρχών, στην άσκηση των δικαιωμάτων του προσφεύγοντος. Αντίθετα, μάλιστα, σημειώνεται ότι το ληφθέν μέτρο παρακολούθησης είχε σαν αποτέλεσμα την καταγραφή διαδοχικών συνομιλιών του προσφεύγοντος, μία εκ των οποίων οδήγησε στην άσκηση των ποινικών διώξεων εναντίον του. Επομένως, η τηλεφωνική παγίδευση συνιστά, κατά το δικαιοδοτικό όργανο, επέμβαση των δημόσιων αρχών στην άσκηση από τον προσφεύγοντα του δικαιώματος της ιδιωτικής ζωής και της αλληλογραφίας. Περαιτέρω, επαναλαμβάνεται η πάγια θέση του Δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία η προϋπόθεση «της πρόβλεψης της επέμβασης από το νόμο», που διατυπώνεται από το άρθρο 8 § 2 ΕΣΔΑ, συνδέεται με την ανάγκη ύπαρξης, στο εθνικό δίκαιο, νομικής βάσης για το προσβαλλόμενο μέτρο. Ακόμα, αναφέρεται στην ποιότητα του υπό εξέταση νόμου, υπό την έννοια ότι ο τελευταίος θα πρέπει να είναι προσβάσιμος στον κάθε ενδιαφερόμενο, ο οποίος, επιπλέον, θα είναι σε θέση να προβλέψει τις συνέπειες, που μπορεί να του επιφέρει. Τέλος, θα πρέπει να είναι σύμφωνος με την αρχή του κράτους δικαίου. Κατά την εξέταση της συνδρομής του όρου της ύπαρξης νομικής βάσης, προκειμένου να ληφθεί το εξεταζόμενο μέτρο, διατυπώνεται η θέση ότι αρμόδιες για την ερμηνεία της εθνικής νομοθεσίας και την εύρεση της νομικής βάσης για την επέμβαση των δημόσιων αρχών, είναι οι εθνικές αρχές και κυρίως τα δικαστήρια. Εν συνεχεία, επιβεβαιώνεται το περιεχόμενο της, σε παλαιότερες αποφάσεις ερμηνευθείσας, έννοιας του όρου «νόμος», στο οποίο περιλαμβάνονται τόσο το γραπτό, όσο και το άγραφο δίκαιο. Κατόπιν τούτων και αφού εξετάζει τη σχετική γαλλική νομοθεσία, καταλήγει στο συμπέρασμα ότι στην έννομη τάξη του, καθού η προσφυγή, κράτους  υφίσταται νομική βάση για την επιβολή του περιορισμού. Όσον αφορά την πρώτη έκφανση της δεύτερης προϋπόθεσης, το δικαιοδοτικό όργανο κρίνει ότι δε δημιουργεί πρόβλημα στην παρούσα υπόθεση. Δεν ισχύει, ωστόσο, το ίδιο σχετικά με τη δεύτερη, την προβλεψιμότητα. Στο σημείο αυτό, αφού προηγείται μια εκτενής αναφορά στο σχετικό χωρίο της υπόθεσης Malone κατά Ηνωμένου Βασιλείου, τονίζεται ότι η υποκλοπή των τηλεφωνικών επικοινωνιών συνιστά μια σοβαρή επέμβαση στο δικαίωμα της ιδιωτικής ζωής και της αλληλογραφίας και για το λόγο τούτο πρέπει να εδράζεται σε νόμο που είναι ιδιαίτερα ακριβής. Είναι απαραίτητο, όπως συνεχίζει, οι κανόνες, που ρυθμίζουν το συγκεκριμένο αντικείμενο, να είναι σαφείς και λεπτομερειακοί, προκειμένου να αντιμετωπισθούν οι κίνδυνοι που προκύπτουν από τη διαρκή εξέλιξη της σχετικής, με τις υποκλοπές, τεχνολογίας. Η κυβέρνηση του, καθού η προσφυγή, κράτους στην προσπάθειά της να αποδείξει την επάρκεια των νομικών κανόνων της γαλλικής έννομης τάξης, παραθέτει μία σειρά από εγγυήσεις, που διασφαλίζουν την ακώλυτη άσκηση των δικαιωμάτων των πολιτών. Ωστόσο, το Δικαστήριο διαπιστώνει ότι ορισμένες μόνο από αυτές τις εγγυήσεις διατυπώνονται ρητά στη σχετική με τη διεξαγωγή των υποκλοπών νομοθεσία, καθώς οι υπόλοιπες, είτε παρατίθενται αποσπασματικά στις αποφάσεις των γαλλικών δικαστηρίων, είτε δεν είναι, καν, ρητά διατυπωμένες σε κάποιο κείμενο, καθώς συνάγονται συμπερασματικά από γενικά νομοθετήματα ή γενικές αρχές του δικαίου ή ακόμα και από την αναλογική ερμηνεία νομοθετικών προβλέψεων ή δικαστικών αποφάσεων, αναφερόμενων σε μέτρα παρακολούθησης, διαφορετικών από τις τηλεφωνικές υποκλοπές. Το κυριότερο, όμως, όλων, σύμφωνα με το Δικαστήριο, είναι η αδυναμία του συστήματος να προσφέρει επαρκείς εγγυήσεις κατά των διάφορων πιθανών καταχρήσεων. Έτσι, παρατηρείται ότι δεν ορίζονται πουθενά οι κατηγορίες των προσώπων που ενδέχεται να υποβληθούν σε διαδικασία παρακολούθησης των τηλεφωνικών τους επικοινωνιών, έπειτα από δικαστική διάταξη, ούτε και η φύση των αδικημάτων, η τέλεση των οποίων μπορεί να οδηγήσει στην έκδοση αυτής της διάταξης. Ακόμα τίποτα δεν υποχρεώνει το δικαστή να θέσει ένα χρονικό όριο στη διάρκεια της διενέργειας των υποκλοπών. Παρομοίως, απροσδιόριστη είναι η διαδικασία για τη σύνταξη των συνοπτικών εκθέσεων που περιέχουν υποκλαπείσες συνομιλίες και οι προφυλάξεις που πρέπει να ληφθούν, προκειμένου να γνωστοποιηθούν οι ηχογραφήσεις άθικτες και στο σύνολό τους σε περίπτωση πιθανής επιθεώρησης από το δικαστή και από την υπεράσπιση. Ακόμα, δεν προβλέπονται οι συνθήκες υπό τις οποίες οι εγγραφές μπορούν ή πρέπει να απαλειφθούν ή οι ταινίες να καταστραφούν, ιδιαίτερα στις περιπτώσεις που ο κατηγορούμενος έχει αφεθεί ελεύθερος από τον ανακριτή ή έχει αθωωθεί από το δικαστήριο. Τέλος, οι πληροφορίες, που παρέχονται από την κυβέρνηση, ενδεικνύουν στην καλύτερη περίπτωση την ύπαρξη μιας πρακτικής, η οποία, ωστόσο, στερείται του αναγκαίου ρυθμιστικού ελέγχου, λόγω της έλλειψης σχετικής νομοθεσίας ή νομολογίας. Κοντολογίς, η γαλλική νομοθεσία, γραπτή και άγραφη, δεν αναφέρει με εύλογη σαφήνεια το πεδίο εφαρμογής και τον τρόπο άσκησης της σχετικής εξουσίας που παρέχεται στις δημόσιες αρχές, γεγονός που οδήγησε το Δικαστήριο στην απόφανση ότι ο προσφεύγων δεν απόλαυσε τον ελάχιστο βαθμό προστασίας που δικαιούνται οι πολίτες, σύμφωνα με την αρχή του κράτους δικαίου, σε μια δημοκρατική κοινωνία.         

δ. Υπόθεση Huvig κατά Γαλλίας      

Οι προσφεύγοντες, ζεύγος Huvig, διατηρούν επιχείρηση χονδρικής με φρούτα και λαχανικά. Μετά από καταγγελία του διευθυντή της εφορίας που στρέφεται εναντίον τους και αφορά την, από μέρους τους, διάπραξη μίας σειράς φορολογικών παραβάσεων, όπως φοροδιαφυγή, μη καταχώριση των λογιστικών εγγραφών και παρουσίαση ψευδών λογιστικών στοιχείων, εκδίδεται από τον ανακριτή ένταλμα για τη διεξαγωγή παρακολούθησης και καταγραφής όλων των τηλεφωνικών τους κλήσεων, ιδιωτικών και επαγγελματικών, για εκείνη και την επόμενη ημέρα. Κατόπιν τούτων, οι κατηγορίες, που απαγγέλλονται στον κ. Huvig, αφορούν την τέλεση των αδικημάτων της φοροδιαφυγής, της πλαστογραφίας ιδιωτικών και επαγγελματικών εγγράφων και της μη τακτικής τήρησης των λογιστικών βιβλίων. Ακόμα, κατηγορείται για την, κατά συναυτουργία, τέλεση του αδικήματος της κακοδιαχείρισης της περιουσίας της εταιρείας και την ιδιοποίηση των κεφαλαίων που προέκυψαν από την κακοδιαχείριση αυτής της περιουσίας. Αντίστοιχα, στην κ. Huvig απαγγέλλονται κατηγορίες για την τέλεση των αδικημάτων της φοροδιαφυγής και της πλαστογραφίας εγγράφων της επιχείρησης, κατά συναυτουργία. Στη δίκη που ακολούθησε, στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, ο κ. Huvig καταδικάστηκε σε ποινή φυλάκισης οκτώ μηνών, εκ των οποίων οι έξι με αναστολή, και η κ. Huvig σε ποινή φυλάκισης δύο μηνών με αναστολή. Στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο οι ποινές μετατράπηκαν επί τα χείρω και διαμορφώθηκαν ως εξής: στον κ. Huvig καταγνώσθηκε ποινή φυλάκισης δύο χρόνων, εκ των οποίων οι είκοσι δύο μήνες με αναστολή, και πρόστιμο 10.000 φράγκων και στην κ. Huvig ποινή φυλάκισης έξι μηνών, με αναστολή. Οι προσφεύγοντες, ήδη, κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ενώπιον του γαλλικού Ακυρωτικού προβάλλουν ισχυρισμό περί προσβολής του, προστατευόμενου στο άρθρο 8 § 1 ΕΣΔΑ, δικαιώματός τους στο σεβασμό της ιδιωτικής ζωής και της αλληλογραφίας. 

Το Δικαστήριο, αποφαινόμενο επί του, και ενώπιον του, προβαλλόμενου, από τους προσφεύγοντες, ισχυρισμού της, δια των παρακολουθήσεων των τηλεφωνικών τους επικοινωνιών, προσβολής του, προβλεπόμενου στο άρθρο 8 § 1 ΕΣΔΑ, δικαιώματος τους, επαναλαμβάνει κατά γράμμα τις θέσεις που έχει υποστηρίξει και στην υπόθεση Kruslin v France. Συνακόλουθα, καταλήγει στην παραδοχή της προσβολής του δικαιώματος των αιτούντων από τις διενεργηθείσες σε βάρος τους τηλεφωνικές υποκλοπές. 

ε. Υπόθεση Halford κατά Ηνωμένου Βασιλείου

Η αιτούσα διορίζεται, το έτος 1983, στη θέση του Βοηθού Αστυνομικού Διευθυντή της Αστυνομίας του Merseyside. Στα επόμενα επτά χρόνια επιχείρησε, μάταια, να προαχθεί στη θέση του Αναπληρωτή Αστυνομικού Διευθυντή. Κατά την αιτούσα η αποτυχία της αυτή οφείλεται στις αντιρρήσεις του Αρχηγού της Αστυνομίας, ο οποίος δεν υιοθετεί τη δέσμευση που απορρέει από την υποχρέωση ίσης μεταχείρισης μεταξύ ανδρών και γυναικών. Η μεταχείριση αυτή έχει σαν αποτέλεσμα να προσφύγει η αιτούσα κατά του Υπουργού Εσωτερικών και του Αστυνομικού Διευθυντή του Merseyside, ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων. Κατά τη διάρκεια της δικαστικής αυτής διαμάχης, η αιτούσα δηλώνει ότι συγκεκριμένα στελέχη της αστυνομικής αρχής του Merseyside, εφαρμόζουν σε βάρος της μέτρα παρακολούθησης των τηλεφωνικών της επικοινωνιών, τα οποία λαμβάνουν χώρα τόσο από τις δύο τηλεφωνικές συσκευές του χώρου εργασίας της, όσο και από την τηλεφωνική συσκευή του σπιτιού. Σημειωτέον ότι οι τηλεφωνικές συσκευές που βρίσκονται στον εργασιακό της χώρο είναι τμήμα ενός εσωτερικού τηλεφωνικού δικτύου. Οι υποκλοπές αυτές των τηλεφωνικών της επικοινωνιών αποσκοπούν, όπως δηλώνει η ίδια, στη κτήση πληροφοριών που πρόκειται να χρησιμοποιηθούν στην ανοιγείσα δίκη.        

Στην καθιερωμένη, πια, αλληλουχία συλλογισμών, το Δικαστήριο, παρά τις αντιρρήσεις της αντίδικης κυβέρνησης, αποφαίνεται ότι τηλεφωνικές κλήσεις που πραγματοποιούνται από τον επαγγελματικό χώρο είναι δυνατό να εμπίπτουν στην έννοια των όρων «ιδιωτική ζωή» και «αλληλογραφία», όπως αυτοί εννοούνται στο άρθρο 8 § 1 ΕΣΔΑ. Επιπλέον, επισημαίνεται ότι εξαιτίας του αξιώματός της, η αιτούσα είχε τη δυνατότητα να χρησιμοποιεί αποκλειστικά τις δύο αυτές συσκευές. Τέλος, της είχε δοθεί η διαβεβαίωση ότι μπορούσε να κάνει χρήση των τηλεφωνικών αυτών συσκευών για θέματα σχετικά με την προσωπική της υπόθεση. 

Σχετικά με την ύπαρξη επέμβασης εκ μέρους δημόσιας αρχής, το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκομίζει η προσφεύγουσα, κρίνει ότι συντρέχει εύλογη πιθανότητα, οι κλήσεις της αιτούσας, που πραγματοποιήθηκαν από το γραφείο της, να αποτέλεσαν αντικείμενο παρακολούθησης, προκειμένου να αντληθούν πληροφορίες για την, εν εξελίξει, δικαστική διαμάχη της ίδιας με τον Υπουργό Εσωτερικών και τον προϊστάμενό της.

Εν συνεχεία, επαναλαμβάνεται η πάγια θέση του Δικαστηρίου σχετικά με την ερμηνεία της προϋπόθεσης «της πρόβλεψης από το νόμο», που απαιτείται για το επιτρεπτό της επέμβασης στο εξεταζόμενο δικαίωμα, εκ μέρους των δημόσιων αρχών. Έτσι, εκτός από τη συμμόρφωση της σχετικής νομικής βάσης με το εθνικό δίκαιο, η τελευταία θα πρέπει να χαρακτηρίζεται από τέτοια ποιότητα, ώστε να είναι συμβατή με την αρχή του κράτους δικαίου. Οι παραδοχές αυτές υπαγορεύονται από τη φύση των μυστικών μέτρων επιτήρησης ή παρακολούθησης, που, λόγω της έλλειψης δημόσιου ελέγχου, ευνοεί την αυθαίρετη επέμβαση των αρχών στην άσκηση του προστατευόμενου, από το άρθρο 8 § 1 ΕΣΔΑ, δικαιώματος. Επομένως, για τη διασφάλιση της απρόσκοπτης άσκησης του δικαιώματος, από τους κοινωνούς του, θα πρέπει η εθνική νομοθεσία να είναι επαρκώς σαφής, ώστε να παρέχει στους τελευταίους επαρκείς ενδείξεις ως προς τις περιστάσεις και τις συνθήκες, υπό τις οποίες οι δημόσιες αρχές έχουν τη δυνατότητα να καταφύγουν σε τέτοια μυστικά μέτρα. Εν προκειμένω, παρατηρείται ότι η, ρυθμίζουσα τις παρακολουθήσεις των τηλεφωνικών επικοινωνιών, εθνική νομοθεσία δεν εφαρμόζεται σε εσωτερικά συστήματα επικοινωνιών ευρισκόμενα σε λειτουργία από τις δημόσιες αρχές, όπως ακριβώς το σύστημα επικοινωνιών στην έδρα της αστυνομίας του Merseyside, και ότι δεν υπάρχει άλλη διάταξη στο εσωτερικό δίκαιο που να ρυθμίζει τις παρακολουθήσεις των τηλεφωνικών κλήσεων που γίνονται σε τέτοια συστήματα. Κατά συνέπεια, εξάγεται το συμπέρασμα ότι το εσωτερικό δίκαιο δεν  παρέχει, στην προσφεύγουσα, επαρκή προστασία, έναντι των επεμβάσεων των αστυνομικών αρχών, στην άσκηση του δικαιώματος του σεβασμού της ιδιωτικής ζωής και της αλληλογραφίας. 

Όσον αφορά τον ισχυρισμό της αιτούσας για την παρακολούθηση των διεξαγόμενων, από το σπίτι της, τηλεφωνικών επικοινωνιών, το δικαιοδοτικό όργανο, αφού ακολουθεί την καθιερωμένη εξέταση της συνδρομής των απαραίτητων προϋποθέσεων, επικεντρώνει το ενδιαφέρον του στο ίδιο το γεγονός της ύπαρξης επέμβασης. Το ζήτημα που τίθεται εδώ, αφορά την αμφιβολία διενέργειας υποκλοπών των κλήσεων, της προσφεύγουσας, που πραγματοποιήθηκαν από το σπίτι της. Το Δικαστήριο απορρίπτει τους ισχυρισμούς της, αποφαινόμενο ότι η προγενέστερη απόφαση, που επικαλείται η αιτούσα (Klass & others v Germany), έχει διαφορετικό περιεχόμενο από εκείνο που της αποδίδει η ίδια. Συγκεκριμένα, υπενθυμίζεται ότι στην προαναφερθείσα απόφαση κλήθηκε να κρίνει, κατά πόσο η νομοθεσία, που έδινε τη δυνατότητα στις αρχές να εφαρμόσουν μυστικά μέτρα παρακολούθησης της αλληλογραφίας και των τηλεφωνικών επικοινωνιών των αιτούντων, οι οποίοι δεν ήταν σε θέση να διαπιστώσουν εάν, πράγματι, τα μέτρα αυτά είχαν εφαρμοστεί σε βάρος τους, συνιστούσε επέμβαση στην άσκηση του δικαιώματός τους. Ωστόσο, η ουσία της καταγγελίας της αιτούσας, σε αντίθεση με εκείνη των προσφευγόντων στην υπόθεση Klass, δεν είναι ότι το προστατευόμενο, από το άρθρο 8 ΕΣΔΑ, δικαίωμά της απειλείται από την ίδια την ύπαρξη της παραδεδεγμένης νομοθεσίας και πρακτικής, που επιτρέπει τη διεξαγωγή μυστικής παρακολούθησης, αλλά ότι εφαρμόζονται, πράγματι, σε βάρος της μέτρα παρακολούθησης. Τούτο αποδεικνύεται από τον ισχυρισμό της ότι η αστυνομία του Merseyside υπέκλεψε τηλεφωνικές της συνομιλίες, για την επιδίωξη σκοπού ο οποίος δεν προβλέπεται στο εθνικό δίκαιο. Το Δικαστήριο, προχωρώντας ακόμα παραπέρα, αποφαίνεται ότι σε αυτές τις περιπτώσεις, όπως της αιτούσας, όπου λαμβάνουν χώρα ειδικά μέτρα τηλεφωνικών υποκλοπών, τα οποία δεν εμπίπτουν στο νόμο, για να διαπιστωθεί η ύπαρξη επέμβασης στην άσκηση του εξεταζόμενου δικαιώματος, θα πρέπει το δικαιοδοτικό όργανο να βεβαιωθεί ότι υπάρχει εύλογη πιθανότητα να εφαρμόστηκε σε βάρος της αιτούσας ένα τέτοιο μέτρο. Έτσι, κρίνοντας ότι τα προσκομισθέντα αποδεικτικά στοιχεία δεν καλλιεργούν την εύλογη αυτή πιθανότητα, καταλήγει αποδεχόμενο την ανυπαρξία επέμβασης, από τις δημόσιες αρχές, στην άσκηση του δικαιώματος του σεβασμού της ιδιωτικής ζωής και της αλληλογραφίας της αιτούσας.    

στ. Υπόθεση Kopp κατά Ελβετίας

Η σύζυγος του αιτούντος διατελεί, κατά το διάστημα μεταξύ των ετών 1984 και 1989, μέλος του Ομοσπονδιακού Συμβουλίου και επικεφαλής του Ομοσπονδιακού Υπουργείου Δικαιοσύνης και Δημόσιας Τάξης. Ο ίδιος είναι μέλος δικηγορικής εταιρείας. Μια σειρά γεγονότων και πληροφοριών οδηγούν στην έγερση υπονοιών, σε βάρος της συζύγου του προσφεύγοντος, για τη διαρροή εμπιστευτικού εγγράφου του Υπουργείου Δικαιοσύνης, αναφερόμενου σε τρίτο πρόσωπο, στον αιτούντα, το οποίο παραδίδεται στον τρίτο από τον τελευταίο, έναντι οικονομικού ανταλλάγματος. Κατά τη διάρκεια της έρευνας, που διατάσσεται από τον ομοσπονδιακό εισαγγελέα, κρίνεται απαραίτητη η διενέργεια παρακολουθήσεων των τηλεφωνικών γραμμών των πληροφοριοδοτών και του ζεύγους Kopp. Ο προσφεύγων παρακολουθείται ως τρίτο πρόσωπο και όχι ως ύποπτος. Στη διάταξη αναφέρεται ρητά ότι οι συνομιλίες των δικηγόρων δεν πρέπει να ληφθούν υπόψη. Ωστόσο, από τη διεξαγόμενη έρευνα εξάγεται το συμπέρασμα ότι οι υποψίες που αφορούν την αποκάλυψη κρατικών μυστικών είναι αβάσιμες, γεγονός που οδηγεί τον Ομοσπονδιακό Εισαγγελέα να παύσει την παρακολούθηση των τηλεφωνικών γραμμών του ζεύγους Kopp. Εν συνεχεία, ο προσφεύγων ενημερώνεται από το γραφείο του Εισαγγελέα για τη διενεργηθείσα παρακολούθηση των ιδιωτικών και επαγγελματικών τηλεφωνικών του συσκευών. Ο αιτών, ενώπιον του Δικαστηρίου, ισχυρίζεται ότι η εφαρμογή, σε βάρος του, μέτρων παρακολούθησης των τηλεφωνικών του επικοινωνιών συνιστά προσβολή του δικαιώματος που κατοχυρώνεται στο άρθρο 8 § 1 ΕΣΔΑ.

Το Δικαστήριο επαναλαμβάνει τη θέση που έχει εκφράσει και σε παλαιότερες αποφάσεις, σύμφωνα με την οποία η τηλεφωνική επικοινωνία, που λαμβάνει χώρα στα πλαίσια του επαγγελματικού περιβάλλοντος, εμπίπτει στην έννοια της ιδιωτικής ζωής και της αλληλογραφίας. Κατά συνέπεια, οι διεξαχθείσες, από τον προσφεύγοντα, τηλεφωνικές κλήσεις εμπίπτουν στην προστασία του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ. Περαιτέρω, στο επιχείρημα, που προβάλλεται από την κυβέρνηση του, καθού η προσφυγή, κράτους, ότι οι υποκλαπείσες τηλεφωνικές συνομιλίες του προσφεύγοντος δεν είχαν περιέλθει σε γνώση των διωκτικών αρχών και είχαν καταστραφεί, διατυπώνεται αντίλογος από το δικαιοδοτικό όργανο, βάσει του οποίου η μετέπειτα χρησιμοποίηση των ηχογραφήσεων δε σχετίζεται με το γεγονός της επέμβασης των δημόσιων αρχών στην άσκηση του προστατευόμενου δικαιώματος του προσφεύγοντος. Εν συνεχεία, παρατίθεται η πάγια ερμηνεία της προϋπόθεσης της «πρόβλεψης από το νόμο», που διατυπώνεται στη δεύτερη παράγραφο του εξεταζόμενου άρθρου. Σύμφωνα με την προϋπόθεση αυτή, ο περιορισμός του, υπό εξέταση δικαιώματος, είναι επιτρεπτός, εφόσον έχει νομική βάση στο εθνικό δίκαιο, η οποία πρέπει να διαθέτει μία συγκεκριμένη ποιότητα. Επιβάλλεται, δηλαδή, ο συγκεκριμένος νόμος να είναι προσβάσιμος στα ενδιαφερόμενα πρόσωπα και να τους παρέχει τη δυνατότητα να προβλέψουν τις συνέπειές από την εφαρμογή του. Τέλος, το νομικό αυτό κείμενο πρέπει να ευρίσκεται σε συμφωνία με την αρχή του κράτους δικαίου. Στο επιχείρημα που προβάλλεται από τον αιτούντα, σύμφωνα με το οποίο η ελβετική νομοθεσία απαγορεύει την παρακολούθηση των τηλεφωνικών γραμμών των δικηγόρων, στις περιπτώσεις που οι τελευταίοι δεν έχουν αποκτήσει την ιδιότητα του κατηγορουμένου, αλλά είναι τρίτα άτομα, το δικαιοδοτικό όργανο επαναλαμβάνει την πάγια θέση του ότι αρμόδια, για την ερμηνεία της εθνικής νομοθεσίας, είναι πρωτευόντως τα εθνικά δικαστήρια. Για το λόγο τούτο, το ίδιο δεν πρόκειται να προβεί σε διαφορετική, από εκείνη των εθνικών δικαστηρίων, ερμηνεία της εθνικής νομοθεσίας. Για μία ακόμα φορά, επισημαίνεται ότι η έννοια του νόμου γίνεται αντιληπτή υπό την ουσιαστική της έννοια, εμπίπτουν, δηλαδή, σε αυτή, τόσο το γραπτό όσο και το άγραφο δίκαιο. Κατόπιν τούτων, καταλήγει στο συμπέρασμα ότι στο ελβετικό δίκαιο υφίσταται η απαιτούμενη νομική βάση. 

Όσον αφορά τα όρια που τίθενται, ουσιαστικά, στην επέμβαση των αρχών στο δικαίωμα, διαπιστώνεται ότι σχετικά με την προσβασιμότητα, των ενδιαφερομένων, στο νόμο, δεν υπάρχει κάποιο πρόβλημα στη συγκεκριμένη υπόθεση. Αντίθετα, δεν ισχύει το ίδιο σχετικά με την ιδιότητα της προβλεψιμότητας του νόμου. Στο σημείο αυτό επισημαίνεται, ότι στο πλαίσιο των μέτρων μυστικής επιτήρησης ή παρακολούθησης των επικοινωνιών, από τις δημόσιες αρχές, παρουσιάζεται ο κίνδυνος κατάχρησης της παρεχόμενης, από το νόμο, εξουσίας, λόγω της αδυναμίας άσκησης δημόσιου ελέγχου. Επομένως, προκειμένου να αποφευχθούν τυχόν αυθαίρετες επεμβάσεις, πρέπει η εθνική νομοθεσία να παρέχει κάποια προστασία στο άτομο. Έτσι, η τελευταία θα πρέπει να είναι επαρκώς σαφής, ώστε να παρέχει στους πολίτες επαρκείς ενδείξεις, ως προς τις περιστάσεις και τις συνθήκες υπό τις οποίες οι δημόσιες αρχές έχουν τη δυνατότητα να καταφύγουν σε αυτά τα μέτρα. Εν συνεχεία, το δικαιοδοτικό όργανο, εξετάζοντας τη σχετική εθνική νομοθεσία, διαπιστώνει ότι η τελευταία απαγορεύει την παρακολούθηση των τηλεφωνικών επικοινωνιών των δικηγόρων, σε περίπτωση που δεν είναι ύποπτοι ή κατηγορούμενοι, αναγνωρίζοντας στην απαγόρευση τη σκοπιμότητα της προστασίας της σχέσης εμπιστοσύνης μεταξύ δικηγόρου και πελάτη. Η απαγόρευση, μάλιστα, αυτή επαναλαμβάνεται στη διάταξη που εκδόθηκε, προκειμένου να λάβει χώρα η παρακολούθηση. Παρόλαυτά, παρατηρείται ότι παρακολουθούνταν όλες οι τηλεφωνικές γραμμές της δικηγορικής εταιρείας του αιτούντος. Επ’ αυτού η κυβέρνηση του, καθού η προσφυγή, κράτους παρατηρεί ότι ο αιτών δεν υπήρξε αντικείμενο παρακολούθησης με την ιδιότητά του ως δικηγόρου. Συμπληρωματικά παρατίθεται η κρατούσα στην ελβετική έννομη τάξη άποψη, σύμφωνα με την οποία το δικηγορικό απόρρητο καλύπτει μόνο τα θέματα που σχετίζονται με το επάγγελμα του δικηγόρου. Το Δικαστήριο αντιτείνει ότι δεν μπαίνει στη διαδικασία να κάνει υποθέσεις ως προς την ιδιότητα με την οποία ο προσφεύγων υπέστη την υποκλοπή των τηλεφωνικών του επικοινωνιών, από τη στιγμή που ο προσφεύγων είναι δικηγόρος και όλα τα τηλέφωνα της δικηγορικής του εταιρείας παρακολουθούνταν. Επιπροσθέτως, τονίζεται, η πάγια θέση του Δικαστηρίου, ότι η υποκλοπή και οι άλλες μορφές παρακολούθησης των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων συνιστούν σοβαρές επεμβάσεις στην άσκηση του δικαιώματος του σεβασμού της ιδιωτικής ζωής και της αλληλογραφίας και για το λόγο τούτο θα πρέπει να βασίζεται σε ένα ιδιαίτερα ακριβή νόμο. Εξαίρεται, ακόμα, η σημασία της ρύθμισης του θέματος από σαφείς και λεπτομερείς κανόνες, εξαιτίας της διαρκούς εξέλιξης της τεχνολογίας στο συγκεκριμένο τομέα. Κατόπιν τούτων, το Δικαστήριο αποφαίνεται ότι ο εθνικός νόμος δε διακρίνει με σαφήνεια το πρόσωπο, τον τρόπο και τις προϋποθέσεις, υπό τις οποίες θα πραγματοποιηθεί η διάκριση μεταξύ των θεμάτων που συνδέονται με τη δουλειά του δικηγόρου, που λειτουργεί κάτω από τις εντολές ενός εκ των διαδίκων, και εκείνων που σχετίζονται με δραστηριότητα διαφορετική από εκείνη του δικηγόρου.   

Εν κατακλείδι, συμπεραίνεται ότι το ελβετικό δίκαιο δεν υποδεικνύει με επαρκή σαφήνεια το πεδίο εφαρμογής και τον τρόπο άσκησης της εξουσίας των δημόσιων αρχών στο θέμα αυτό. 

ζ. Υπόθεση Valenzuela Contreras κατά Ισπανίας

Στα πλαίσια έρευνας, που ξεκινά από τον ανακριτή έπειτα από καταγγελίες τις εργαζόμενης σε μια εταιρεία και του αρραβωνιαστικού της ότι δέχονται προσβλητικά και απειλητικά τηλεφωνήματα και επιστολές, ο ανωτέρω δικαστικός λειτουργός διατάσσει την παρακολούθηση των τηλεφωνικών γραμμών των καταγγελλόντων. Από τις παρακολουθήσεις αυτές διαπιστώνεται ότι λαμβάνουν χώρα ύποπτες κλήσεις σε βάρος των καταγγελλόντων από το χώρο, όπου εργαζόταν για κάποιο διάστημα, η πρώτη εξ αυτών. Οι υπόνοιες, μάλιστα, επικεντρώνονται στον προσφεύγοντα και σε ένα τρίτο πρόσωπο, προϊσταμένους της καταγγέλλουσας κατά το χρονικό διάστημα που η τελευταία εργάστηκε στην εταιρεία. Ειδικότερα, ο προσφεύγων συνιστά τον κύριο ύποπτο, διότι οι περισσότερες ύποπτες κλήσεις πραγματοποιούνται από τηλεφωνικές γραμμές της εν λόγω εταιρείας, ως αναπληρωτής προϊστάμενος του προσωπικού της έχει πρόσβαση στα αρχεία των εργαζομένων και διατηρούσε σχέση με την καταγγέλλουσα για ορισμένο χρονικό διάστημα. Για τους ανωτέρω λόγους, ο αρμόδιος ανακριτής διατάσσει την παρακολούθηση, μεταξύ άλλων, και της τηλεφωνικής γραμμής του προσφεύγοντος. Από την παρακολούθηση της τηλεφωνικής γραμμής του αιτούντος αποδεικνύεται ότι ο τελευταίος έχει διεξαγάγει μεγάλο αριθμό κλήσεων τόσο προς του καταγγέλλοντες, όσο και προς στενούς τους συγγενείς. Κατόπιν τούτων, ασκείται κατά του προσφεύγοντος ποινική δίωξη για τη, μεταξύ άλλων, τέλεση του αδικήματος της απειλής. Ο προσφεύγων, ενώπιον του Δικαστηρίου, ισχυρίζεται ότι η υποκλοπή των τηλεφωνικών του επικοινωνιών αποτελεί παραβίαση του, κατοχυρωμένου στο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, δικαιώματος στο σεβασμό της ιδιωτικής του ζωής και αλληλογραφίας. 

Το Δικαστήριο, αφού διαπιστώνει την ύπαρξη επέμβασης, εκ μέρους των δημόσιων αρχών, στην άσκηση του προστατευόμενου από το εξεταζόμενο άρθρο, δικαιώματος, προβαίνει στον καθιερωμένο έλεγχο της συνδρομής των προϋποθέσεων, που προβλέπονται στη δεύτερη παράγραφο του εξεταζόμενου άρθρου και καθιστούν, εφόσον συντρέχουν, επιτρεπτή την πραγματωθείσα προσβολή. Η προσοχή του δικαιοδοτικού οργάνου επικεντρώνεται στην προβλεψιμότητα της διάταξης, που παρέχει τη δυνατότητα εφαρμογής μυστικών μέτρων παρακολούθησης των τηλεφωνικών επικοινωνιών, όσον αφορά το νόημα και τη φύση αυτών. Αρχικά, σημειώνεται ότι η τηλεφωνική γραμμή του προσφεύγοντος παγιδεύτηκε βάσει του άρθρου 18 § 3 του ισπανικού συντάγματος, το οποίο, κατά το χρόνο της παγίδευσης, συνιστά τη μοναδική διάταξη που επιτρέπει την επιβολή περιορισμών στο δικαίωμα του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών. Παρατηρείται, ακόμα, ότι ο δικαστής που διέταξε την επιβολή του μέτρου, προκειμένου να αιτιολογήσει την απόφασή του, επικαλείται την αναλογική εφαρμογή διατάξεων που εντάσσονται στο κεφάλαιο, το σχετικό με την παρακολούθηση και το άνοιγμα της γραπτής και τηλεγραφικής αλληλογραφίας, του ισπανικού Κώδικα Ποινικής Δικονομίας. Το Δικαστήριο αναγνωρίζει, ότι ο ανακριτής επιχείρησε να διασφαλίσει τη μέγιστη δυνατή προστασία σε σχέση με την εκτέλεση της εντολής παρακολούθησης, δυνάμει των νομικών διατάξεων που ίσχυαν το συγκεκριμένο χρονικό διάστημα. Ωστόσο, παρατηρείται ότι οι εγγυήσεις αυτές συνάγονται από μία ευρεία σύνθεση καταστατικών διατάξεων ή δικαστικών αποφάσεων και δεν προκύπτουν από το γράμμα του άρθρου 18 § 3 του ισπανικού συντάγματος ή, ως επί το πλείστον, από τις διατάξεις του ισπανικού Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, τις οποίες έλαβε υπόψη του ο ανακριτής στη διάταξη της παρακολούθησης των τηλεφωνικών επικοινωνιών του προσφεύγοντος. Επιπλέον, επισημαίνεται ότι οι επελθούσες στην εθνική νομοθεσία, σχετικές με το θέμα, τροποποιήσεις, πραγματώνονται σε χρόνο κατά πολύ μεταγενέστερο εκείνου της έκδοσης της διάταξης για την παρακολούθηση των τηλεφωνικών επικοινωνιών του προσφεύγοντος. Έτσι, σημειώνεται ότι ορισμένες από τις προϋποθέσεις που απαιτούνται από τη Σύμβαση για τη διασφάλιση της προβλεψιμότητας των συνεπειών του νόμου και του σεβασμού του δικαιώματος της ιδιωτικής ζωής και της αλληλογραφίας δεν περιλαμβάνονται στις εθνικές διατάξεις που επικαλείται η απόφαση. Μεταξύ αυτών των προϋποθέσεων περιλαμβάνονται ο καθορισμός των κατηγοριών των ατόμων που ενδέχεται να υποβληθούν σε παρακολούθηση, η φύση των αδικημάτων, για τη διερεύνηση των οποίων είναι δυνατό να ληφθεί αυτό το μέτρο, η διάρκεια παρακολούθησης των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων, η διαδικασία κατάρτισης των εκθέσεων που περιέχουν υποκλαπείσες συνομιλίες και η διαδικασία αξιοποίησης και καταστροφής των διενεργηθεισών καταγραφών. Επίσης, αποκρούει τον, προβληθέντα από την κυβέρνηση, ισχυρισμό, βάσει του οποίου ο ανακριτής αδυνατούσε να γνωρίζει τις τεθείσες, από τις αποφάσεις Kruslin και Huvig, προϋποθέσεις, καθώς οι τελευταίες εκδόθηκαν πέντε χρόνια μετά την έκδοση της δικής του διάταξης, αντιτείνοντας ότι οι προϋποθέσεις αυτές προκύπτουν από την ίδια τη Σύμβαση. Τονίζεται, μάλιστα, ότι η συγκεκριμένη προϋπόθεση της προβλεψιμότητας των συνεπειών του νόμου, έχει, στον τομέα της παρακολούθησης των τηλεφωνικών επικοινωνιών, την έννοια, ότι οι εγγυήσεις που ορίζουν την έκταση της εξουσίας των αρχών και τον τρόπο που αυτή πρόκειται να ασκηθεί, πρέπει να καθορίζονται στο εσωτερικό δίκαιο λεπτομερώς, ώστε να έχει δεσμευτική ισχύ, η οποία να οριοθετεί την κρίση των δικαστών, κατά την εφαρμογή τέτοιων μέτρων. Κατά συνέπεια, η εφαρμοζόμενη, από τον ανακριτή εθνική νομοθεσία, θα έπρεπε να είχε προβλέψει τις εγγυήσεις αυτές με επαρκή ακρίβεια. Συμπερασματικά, το Δικαστήριο αποφαίνεται ότι, κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα, η ισπανική νομοθεσία, γραπτή και άγραφη, δε ρύθμισε με επαρκή σαφήνεια, στο συγκεκριμένο τομέα, την έκταση της εξουσίας των αρχών ή τον τρόπο άσκησής της, με αποτέλεσμα να μην απολαμβάνει ο προσφεύγων το ελάχιστο επίπεδο νομικής προστασίας που δικαιούται, σύμφωνα με την αρχή του κράτους δικαίου, σε μια δημοκρατική κοινωνία.  

η. Υπόθεση Lambert κατά Γαλλίας

Στα πλαίσια δικαστικής έρευνας σχετικά με τη διακρίβωση των αδικημάτων της κλοπής, της διάρρηξης, της διάθεσης των προϊόντων κλοπής και ληστείας, της παράνομης κατοχής όπλων και πυρομαχικών ο επιφορτισμένος με τη διενέργειά της ανακριτής εκδίδει ένταλμα να παγιδευτεί η τηλεφωνική γραμμή ενός συγκεκριμένου προσώπου για δεδομένο χρονικό διάστημα. Η παγίδευση αυτή παρατείνεται, διαδοχικά, με γραπτές εντολές του ανακριτή. Αποτέλεσμα των διενεργούμενων υποκλοπών, είναι η καταδίκη του προσφεύγοντος, για την τέλεση του αδικήματος της διάθεσης των προϊόντων ληστείας, σε φυλάκιση ολίγων μηνών. Ακολουθεί δικαστικός αγώνας του προσφεύγοντος, ενώπιον ανώτερων εθνικών δικαστηρίων, κατά τη διάρκεια του οποίου προβάλλει ισχυρισμούς για παρατυπίες που έλαβαν χώρα κατά τη διάρκεια της παρακολούθησης των τηλεφωνικών του επικοινωνιών. Ενώπιον του ευρωπαϊκού δικαιοδοτικού οργάνου, ο προσφεύγων υποστηρίζει ότι η άρνηση του γαλλικού Ακυρωτικού να δεχτεί την από μέρους του νομιμοποίηση να προσβάλλει την παρακολούθηση κάποιων τηλεφωνικών συνδιαλέξεών του, με την αιτιολογία ότι η παρακολούθηση διεξαγόταν σε τηλεφωνική γραμμή τρίτου, συνιστά παραβίαση των επιταγών του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ. 

Το Δικαστήριο ακολουθώντας τον καθιερωμένο, στη νομολογία του, έλεγχο της συνδρομής των τασσόμενων, από τη δεύτερη παράγραφο του εξεταζόμενου άρθρου, προϋποθέσεων, διαπιστώνει ότι η εθνική νομοθεσία που ρυθμίζει το καθεστώς διεξαγωγής των παρακολουθήσεων των τηλεφωνικών επικοινωνιών πληροί τις προϋποθέσεις του άρθρου 8 της Σύμβασης και εκείνες που τάσσονται από το ίδιο σε προγενέστερες αποφάσεις του. Παρόλαυτά τονίζεται, ότι το αιτιολογικό της απόφασης του ακυρωτικού θα μπορούσε να οδηγήσει σε αποφάσεις, οι οποίες θα στερούσαν ένα μεγάλο αριθμό πολιτών από την προστασία του νόμου και συγκεκριμένα όλους όσους επικοινωνούν μέσω τηλεφωνικής σύνδεσης που ανήκει σε τρίτο πρόσωπο. Η θεώρηση αυτή στην πράξη, θα καταστρατηγούσε το ισχύον, σχετικά με τις παρακολουθήσεις των τηλεφωνικών επικοινωνιών, προστατευτικό πλαίσιο. Συνέπεια, δηλαδή, της απόφασης του γαλλικού Ακυρωτικού είναι η στέρηση του προσφεύγοντος από την αποτελεσματική προστασία της εθνικής νομοθεσίας, η οποία δεν προβαίνει σε καμία διάκριση σχετικά με το συνδρομητή, του οποίου η τηλεφωνική σύνδεση παρακολουθείται. Κατόπιν τούτων, το δικαιοδοτικό όργανο συμπεραίνει ότι ο προσφεύγων στερήθηκε το δικαίωμα του αποτελεσματικού ελέγχου που αναγνωρίζεται σε όλους τους πολίτες σε ένα κράτος δικαίου, το οποίο δικαίωμα είναι ικανό να περιορίσει τις επίμαχες ενέργειες, σε ό, τι θεωρείται απαραίτητο σε μία δημοκρατική κοινωνία. Κατά συνέπεια,  το άρθρο 8 ΕΣΔΑ έχει παραβιασθεί.     

θ. Υπόθεση Amann κατά Ελβετίας

Στα πλαίσια της παρακολούθησης, από το γραφείο του ομοσπονδιακού Εισαγγελέα, υπαλλήλου της πρεσβείας της πρώην Σοβιετικής Ένωσης στη Βέρνη, καταγράφεται η συνομιλία που λαμβάνει χώρα μεταξύ της τελευταίας και του προσφεύγοντος, το περιεχόμενο της οποίας συνίσταται στην παραγγελία προϊόντος που εμπορεύεται ο αιτών. Η προαναφερθείσα συνομιλία γίνεται αντικείμενο υποκλοπής, από τις αρχές, και συντάσσεται κάρτα για τον προσφεύγοντα, η οποία καταχωρείται σε ευρετήριο καρτών που τηρούνται για λόγους εθνικής ασφάλειας. Όταν ο προσφεύγων πληροφορείται το γεγονός της παρακολούθησης και της ύπαρξης της κάρτας, επιδιώκει τη χρηματική του ικανοποίηση ενώπιον των ελβετικών δικαστηρίων. Ενώπιον του Δικαστηρίου ο αιτών ισχυρίζεται ότι η υποκλοπή της τηλεφωνικής συνομιλίας, που είχε με την υπάλληλο της πρεσβείας της πρώην Σοβιετικής Ένωσης στη Βέρνη, συνιστά παραβίαση του άρθρου 8 της Σύμβασης. 

Το Δικαστήριο, από την πλευρά του, ακολουθώντας την παγιωμένη, από τη νομολογία του, μέθοδο εξέτασης της ύπαρξης προσβολής του δικαιώματος σεβασμού της ιδιωτικής ζωής και της αλληλογραφίας, επικεντρώνει την προσοχή του σε μία από τις δύο εκφάνσεις της προϋπόθεσης της «ποιότητας του νόμου», εκείνη της προβλεψιμότητας των συνεπειών του νόμου. Συγκεκριμένα, επισημαίνεται ότι ο προσφεύγων δεν έχει αποτελέσει αντικείμενο του προσβαλλόμενου μέτρου, είτε ως ύποπτος ή κατηγορούμενος ή ως τρίτο μέρος, που θεωρείται ότι δέχεται ή αποστέλλει πληροφορίες σε ύποπτο ή κατηγορούμενο. Αντίθετα, ο αιτών εμπλέκεται τυχαία σε τηλεφωνική συνομιλία, η οποία καταγράφεται στο πλαίσιο της εφαρμογής μέτρων παρακολούθησης, που λαμβάνονται κατά ενός συγκεκριμένου μέλους του προσωπικού της πρεσβείας της πρώην Σοβιετικής Ένωσης στη Βέρνη. Εν συνεχεία, παρατηρείται ότι αντικείμενο ρύθμισης της Ομοσπονδιακής Ποινικής Δικονομίας είναι η επιτήρηση προσώπων που είναι ύποπτα ή κατηγορούνται για την τέλεση εγκλημάτων ή άλλων σοβαρών αξιόποινων πράξεων ή ακόμα και τρίτα πρόσωπα, τα οποία εικάζεται ότι δέχονται ή μεταφέρουν πληροφορίες σε τέτοια άτομα. Ωστόσο ο νόμος, δε ρυθμίζει λεπτομερώς την περίπτωση των ατόμων που παρακολουθούνται τυχαία, ως απαραίτητα συμμετέχοντες σε τηλεφωνική συνομιλία που καταγράφεται από τις αρχές, σύμφωνα με τις διατάξεις του. Ειδικότερα, δεν προσδιορίζονται στις τελευταίες, τα προληπτικά μέτρα που πρέπει να λαμβάνονται, σχετικά με τα εν λόγω πρόσωπα. 

Κατόπιν τούτων, το Δικαστήριο καταλήγει ότι η επέμβαση των αρχών δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι «προβλέπεται από νόμο», δεδομένου ότι το ελβετικό δίκαιο δεν υποδεικνύει, με επαρκή σαφήνεια, το πεδίο εφαρμογής και τους όρους άσκησης της διακριτικής εξουσίας των αρχών, στον υπό εξέταση τομέα.    

ι. Υπόθεση Doerga κατά Ολλανδίας

Ο προσφεύγων κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα εκτίει ποινή φυλάκισης σε σωφρονιστικό κατάστημα. Ευρισκόμενος σε αυτή την κατάσταση, παρέχει, δια τηλεφώνου, στις τοπικές αστυνομικές αρχές ψευδή πληροφορία, σχετικά με υποτιθέμενο σχέδιο απόδρασης τριών ονομαστών κρατουμένων, το οποίο προβλέπει, μεταξύ άλλων, και τη λήψη ομήρων. Εξαιτίας της ψευδούς αυτής πληροφορίας και προκειμένου να διαφυλαχθεί η τάξη, η ηρεμία και η ασφάλεια στη φυλακή, διατάσσεται η παρακολούθηση και η μαγνητοφώνηση των τηλεφωνικών συνομιλιών του προσφεύγοντος. Οι μαγνητοφωνημένες, μάλιστα, αυτές συνομιλίες φυλάσσονται, προκειμένου να διαπιστωθεί, σε ανάλογη περίπτωση, εάν ο προσφεύγων εμπλέκεται εκ νέου στην παροχή περαιτέρω ψευδών πληροφοριών. Μετά την ανατίναξη, με εκρηκτικό μηχανισμό, του αυτοκινήτου της κ. Χ, στο οποίο είναι επιβαίνοντες η ίδια και ο υιός της, κ. Υ, με αποτέλεσμα να υποστούν ελαφρά τραύματα η πρώτη και σοβαρά τραύματα που οδηγούν στον ακρωτηριασμό του κάτω μέρους του αριστερού του ποδιού ο δεύτερος, ο εισαγγελέας, έχοντας την υποψία ότι ο προσφεύγων είναι αναμεμιγμένος στη βομβιστική επίθεση, καθώς η πρώτη εκ των παθόντων υπήρξε, κατά το παρελθόν, σύντροφός του, διατάσσει οι καταγεγραμμένες τηλεφωνικές συνομιλίες του αιτούντος, που παραμένει εγκάθειρκτος, να τεθούν στη διάθεση των αρχών που διεξάγουν έρευνα για τη βομβιστική επίθεση. Εν τέλει, ο προσφεύγων παραπέμπεται σε δίκη ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων, αντιμετωπίζοντας τις κατηγορίες της απόπειρας τέλεσης σοβαρών σωματικών βλαβών, της πρόκλησης έκρηξης που θέτει σε κίνδυνο τη ζωή και την περιουσία και διάφορες κατηγορίες απάτης. Στον πρώτο βαθμό, ο αιτών καταδικάζεται σε ποινή φυλάκισης δύο ετών για την τέλεση των αδικημάτων της απειλής κατά της ζωής και της απάτης, ενώ αθωώνεται για τις υπόλοιπες κατηγορίες. Ωστόσο, σε δεύτερο βαθμό εξαφανίζεται η απόφαση που εκδίδεται από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο και ο προσφεύγων καταδικάζεται, όπως ακριβώς κατηγορείται, σε ποινή φυλάκισης εννέα ετών. Ο προσφεύγων, ενώπιον του Δικαστηρίου, υποστηρίζει ότι η παρακολούθηση, καταγραφή και διατήρηση των καταγεγραμμένων τηλεφωνικών του συνομιλιών, συνιστά παραβίαση του άρθρου 8 ΕΣΔΑ. 

Το Δικαστήριο ακολουθώντας τη δεδομένη σειρά εξέτασης των προϋποθέσεων, που τάσσονται από το άρθρο 8 § 2 ΕΣΔΑ, ερευνά, αρχικά, την ύπαρξη επέμβασης εκ μέρους των δημόσιων αρχών, καταλήγοντας στο συμπέρασμα ότι η παρακολούθηση, η καταγραφή αλλά και η διατήρηση των καταγεγραμμένων τηλεφωνικών συνομιλιών του προσφεύγοντος, κατά το διάστημα του εγκλεισμού του, συνιστά επέμβαση των αρχών στην άσκηση του δικαιώματος του σεβασμού της ιδιωτικής ζωής και της αλληλογραφίας. Εν συνεχεία, επαναλαμβάνει την έννοια του όρου της «πρόβλεψης από το νόμο» και επικεντρώνει τον έλεγχό του στην ιδιότητα της προβλεψιμότητας που πρέπει να χαρακτηρίζει τις, σχετικές με το εξεταζόμενο ζήτημα, διατάξεις του. Έτσι, παρατηρεί ότι οι εξεταζόμενοι, στην παρούσα υπόθεση, κανόνες, παρουσιάζουν έλλειμμα σαφήνειας και λεπτομερούς απαρίθμησης, καθώς δεν αναφέρονται με ακρίβεια οι συνθήκες, υπό τις οποίες είναι δυνατό να παρακολουθούνται, να καταγράφονται και να διατηρούνται, από τις σωφρονιστικές αρχές, οι τηλεφωνικές συνομιλίες των κρατουμένων, όπως επίσης και οι διαδικασίες που πρέπει να τηρούνται. Παρά την αναγνώριση του θεμιτού χαρακτήρα της πρακτικής της παρακολούθησης των τηλεφωνικών επικοινωνιών, των κρατουμένων, με τον έξω κόσμο, τονίζεται ότι οι εξεταζόμενες διατάξεις δεν μπορούν να θεωρηθούν επαρκώς σαφείς και λεπτομερείς, ώστε να παρέχουν την αρμόζουσα προστασία έναντι αυθαίρετων επεμβάσεων, των αρχών, στην άσκηση, από τον προσφεύγοντα, του δικαιώματος για σεβασμό της ιδιωτικής ζωής και της αλληλογραφίας του. Επομένως, το Δικαστήριο συμπεραίνει ότι υπήρξε παραβίαση του, προστατευόμενου στο άρθρο 8 της Σύμβασης, δικαιώματος.

ια. Υπόθεση Matheron κατά Γαλλίας 

Κατά του προσφεύγοντος ασκείται ποινική δίωξη για την τέλεση του αδικήματος της διεθνούς διακίνησης ναρκωτικών. Στο πλαίσιο της ανοιγείσας δίκης, προσκομίζονται, ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων, αποδεικτικά στοιχεία κτηθέντα, διά της διενέργειας τηλεφωνικών παρακολουθήσεων, στα πλαίσια παράλληλης ποινικής διαδικασίας που έχει κινηθεί κατά συγκατηγορουμένου του προσφεύγοντος. Ο τελευταίος υποστηρίζει ότι τα προσκομισθέντα αποδεικτικά στοιχεία είναι απαράδεκτά, ωστόσο το εθνικό δικαιοδοτικό όργανο αποφαίνεται ότι είναι αναρμόδιο να ελέγξει εάν αποδεικτικά στοιχεία κτηθέντα στα πλαίσια διαφορετικής ποινικής διαδικασίας, μέσω της παρακολούθησης τηλεφωνικών συνομιλιών, έχουν καταγραφεί και κοινοποιηθεί δεόντως. Η απόφανση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου δε διαφοροποιείται, καθώς διαπιστώνει ότι το πρωτοβάθμιο δεν έχει αρμοδιότητα να κρίνει τη νομιμότητα των παρακολουθήσεων των τηλεφωνικών επικοινωνιών. Ο προσφεύγων υποστηρίζει, ενώπιον του Δικαστηρίου, ότι μη όντας διάδικος στη δίκη, στο πλαίσιο της οποίας συνελέγησαν τα εν λόγω αποδεικτικά στοιχεία, δεν είχε τη δυνατότητα να αμφισβητήσει το κύρος τους, γεγονός που συνιστά παραβίαση του άρθρου 8 ΕΣΔΑ. 

Η μέριμνα του Δικαστηρίου επικεντρώνεται, κυρίως, στη διαπίστωση, εάν ο προσφεύγων είχε τη δυνατότητα να ασκήσει αποτελεσματικό έλεγχο προσβάλλοντας το μέτρο της παρακολούθησης των τηλεφωνικών επικοινωνιών, στο οποίο είχε υποβληθεί. Το ευρωπαϊκό δικαιοδοτικό όργανο συμπεραίνει ότι δεν κατέστη δυνατή η παρέμβαση του αιτούντος στην ποινική διαδικασία, στο πλαίσιο της οποίας διετάχθη η διεξαγωγή των παρακολουθήσεων. Το Δικαστήριο επαναλαμβάνει ότι η εθνική νομοθεσία που προβλέπει την παρακολούθηση των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων είναι σύμφωνη με τη Σύμβαση. Ωστόσο, αποφαίνεται ότι η συλλογιστική των εθνικών δικαστηρίων οδηγεί σε αποφάσεις, που στερούν ένα αριθμό ανθρώπων, εκείνων δηλαδή, σε βάρος των οποίων χρησιμοποιούνται αποδεικτικά στοιχεία που έχουν αποκτηθεί, μέσω της παρακολούθησης των τηλεφωνικών τους επικοινωνιών, σε χωριστές διαδικασίες, από την προστασία που παρέχεται από το νόμο. Κατά συνέπεια, με αυτή τη συλλογιστική ο προσφεύγων δε διαθέτει την προστασία του νόμου, ο οποίος δεν κάνει καμία διάκριση με βάση τη διαδικασία, στην οποία χρησιμοποιήθηκαν οι ηχογραφημένες τηλεφωνικές συνδιαλέξεις. Υπό αυτές τις προϋποθέσεις, το Δικαστήριο κρίνει ότι ο αιτών δεν είχε πρόσβαση σε αποτελεσματικό έλεγχο, ο οποίος θα του επέτρεπε να αμφισβητήσει την εγκυρότητα των στοιχείων που ελήφθησαν, διά της παρακολούθησης των τηλεφωνικών του συνομιλιών. Έτσι, άγεται στο συμπέρασμα ότι υπήρξε παραβίαση του άρθρου 8 της Σύμβασης.

ιβ. Υπόθεση Kennedy κατά Ηνωμένου Βασιλείου

Ο προσφεύγων συλλαμβάνεται στις 23 Δεκεμβρίου του έτους 1990, λόγω μέθης, και κρατείται στον αστυνομικό σταθμό του Hammersmith. Διανυκτερεύει σε ένα κελί μαζί με ένα δεύτερο κρατούμενο, ο οποίος το πρωί ευρίσκεται νεκρός φέροντας σοβαρά τραύματα. Η τέλεση του αδικήματος της ανθρωποκτονίας αποδίδεται στον προσφεύγοντα, ο οποίος υποστηρίζει ότι πρόκειται για μεθοδευμένη, από την αστυνομία, ενοχοποίηση του, προκειμένου να καλυφθούν οι αυθαίρετες ενέργειες των αστυνομικών οργάνων. Εν τέλει, ο προσφεύγων καταδικάζεται για την τέλεση του αδικήματος της ανθρωποκτονίας από αμέλεια και του επιβάλλεται ποινή φυλάκισης εννέα ετών. Κατά το διάστημα που ακολουθεί την αποφυλάκισή του, δραστηριοποιείται επιχειρηματικά στον κλάδο των μεταφορών με επιτυχία. Ωστόσο, από ένα χρονικό σημείο κι έπειτα, υποστηρίζει ότι λαμβάνουν χώρα παρεμβολές στις επιχειρηματικές τηλεφωνικές του κλήσεις. Συγκεκριμένα, οι εισερχόμενες τοπικές κλήσεις δε διαβιβάζονται σε αυτόν. Αντιθέτως, λαμβάνει μία σειρά από χρονοβόρες φάρσες. Ο αιτών υποπτεύεται ότι τα γεγονότα αυτά οφείλονται στην παρακολούθηση των τηλεφωνικών του επικοινωνιών. Οι παρακολουθήσεις αυτές οφείλονται, κατά την άποψή του, στη σημασία της υπόθεσής του, που είχε προηγηθεί, και στη μετέπειτα συμμετοχή του στην εκστρατεία ενάντια στις εσφαλμένες αποφάσεις της δικαιοσύνης. Ειδικότερα, ισχυρίζεται ότι οι υπηρεσίες της αστυνομίας και της ασφάλειας ανανεώνουν παράνομα ένα ένταλμα παρακολούθησης των τηλεφωνικών του επικοινωνιών, που είχε χρησιμοποιηθεί, αρχικά, στην εναντίον του κινηθείσα ποινική διαδικασία, προκειμένου να τον εκφοβίσουν και για να υπονομεύσουν την επιχειρηματική του δραστηριότητα. Ενώπιον του Δικαστηρίου, ο προσφεύγων ισχυρίζεται ότι η προπεριγραφείσα δραστηριότητα των αρχών παραβιάζει το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ. 

Το Δικαστήριο αφού επαναλαμβάνει την πάγια θέση του, σύμφωνα με την οποία η τηλεφωνική επικοινωνία, που λαμβάνει χώρα στο πλαίσιο της επαγγελματικής απασχόλησης, εντάσσεται στις έννοιες της ιδιωτικής ζωής και της αλληλογραφίας, επιχειρεί να διαπιστώσει, εάν υφίσταται επέμβαση, εκ μέρους των δημόσιων αρχών, στο εξεταζόμενο δικαίωμα. Στο σημείο αυτό, το δικαιοδοτικό όργανο παρατηρεί ότι ο προσφεύγων καταγγέλλει επέμβαση των δημόσιων αρχών στην άσκηση του δικαιώματος στο σεβασμό της ιδιωτικής του ζωής και της αλληλογραφίας, η οποία συνίσταται τόσο στην εφαρμογή, σε βάρος του, συγκεκριμένων μέτρων παρακολούθησης, όσο και στην ίδια την ύπαρξη μέτρων που επιτρέπουν τη διενέργεια παρακολούθησης των τηλεφωνικών επικοινωνιών. Το Δικαστήριο, ερειδόμενο στα κριτήρια που έχει θέσει το ίδιο με παλαιότερες αποφάσεις του, διαπιστώνει ότι, όσον αφορά τη διεξαγωγή, σε βάρος του αιτούντος, συγκεκριμένων μέτρων παρακολούθησης των τηλεφωνικών του συνομιλιών, δε συντρέχει εύλογη πιθανότητα πραγμάτωσής τους και επομένως δεν υφίσταται επέμβαση, κατ’ αυτό τον τρόπο, των δημόσιων αρχών στο εξεταζόμενο δικαίωμα. Το δικαιοδοτικό όργανο καταλήγει στο αντίθετο συμπέρασμα, σχετικά με την ύπαρξη της νομοθεσίας που προβλέπει την εφαρμογή μέτρων παρακολούθησης, κρίνοντας ότι, υπό τις περιγραφόμενες από τον προσφεύγοντα συνθήκες, είναι δυνατό να έχει υποστεί τη διενέργεια αυτών των μέτρων. Ακολούθως, επαναλαμβάνεται η ερμηνεία των προϋποθέσεων της «πρόβλεψης από το νόμο», και της «αναγκαιότητας του μέτρου σε μία δημοκρατική κοινωνία» που τίθενται στο άρθρο 8 § 2 ΕΣΔΑ. Σχετικά με την τελευταία, επισημαίνεται ότι η εφαρμογή μυστικών μέτρων παρακολούθησης των πολιτών, είναι ανεκτή υπό τις προϋποθέσεις του εξεταζόμενου άρθρου και στο βαθμό που είναι απολύτως απαραίτητα για τη διαφύλαξη των δημοκρατικών θεσμών. Στην πράξη αυτό συνεπάγεται την ύπαρξη επαρκών και αποτελεσματικών εγγυήσεων κατά των καταχρήσεων. 

Με βάση τις ανωτέρω διαπιστώσεις και παραδοχές το Δικαστήριο προβαίνει σε ένα συνολικό έλεγχο της συμβατότητας της εθνικής νομοθεσίας, που ρυθμίζει το καθεστώς των μυστικών μέτρων παρακολούθησης, με τις προβλέψεις και τις απαιτήσεις της Σύμβασης. Έτσι, στο πλαίσιο εξέτασης της προβλεψιμότητας της εθνικής νομοθεσίας αποκρούεται ο ισχυρισμός του προσφεύγοντος περί ανακρίβειας των όρων της «εθνικής ασφάλειας» και του «σοβαρού εγκλήματος». Τονίζεται, μάλιστα, η απόφανση του οργάνου σε παλαιότερη απόφασή του, στην οποία αναφέρεται ότι η απαίτηση της «προβλεψιμότητας» του νόμου δε φθάνει μέχρι του σημείου να υποχρεώνει τα κράτη να θεσπίσουν νομοθετικές διατάξεις που θα περιλαμβάνουν λεπτομερή λίστα με όλες τις μορφές συμπεριφοράς που μπορεί να προκαλέσουν την απέλαση ενός προσώπου για λόγους «εθνικής ασφάλειας». Υποστηρίζεται, χαρακτηριστικά, ότι λόγω της φύσης των πραγμάτων, οι απειλές για την «εθνική ασφάλεια» μπορεί να ποικίλουν σε χαρακτήρα και είναι πιθανό να είναι απρόβλεπτες ή να είναι δύσκολο να καθοριστούν εκ των προτέρων. Ανάλογη θεώρηση ισχύει για τη χρήση του όρου στο πλαίσιο της μυστικής παρακολούθησης. Εξετάζονται, ακόμα, τα στοιχεία που πρέπει να αναφέρονται, απαραιτήτως, στο ένταλμα που διατάσσει τη λήψη των μυστικών μέτρων παρακολούθησης και οι προϋποθέσεις πρόσβασης στο κτηθέν, από τις παρακολουθήσεις, υλικό. Υπενθυμίζεται η θέση που έχει υιοθετηθεί σε παλαιότερες αποφάσεις, βάσει της οποίας προκρίνεται η ανάθεση της εποπτείας των εφαρμοζόμενων μέτρων σε δικαστή. Η θεώρηση αυτή αποδίδεται στη φύση του πεδίου εφαρμογής των προβλεπόμενων μέτρων, καθώς πρόκειται για ένα τομέα όπου η κατάχρηση σε μεμονωμένες περιπτώσεις είναι τόσο εύκολη και θα μπορούσε να έχει ιδιαίτερα επιβλαβείς συνέπειες για τη δημοκρατική κοινωνία στο σύνολό της. Παρόλαυτά, η ανεξαρτησία της αρχής, στην οποία ανατίθεται από την εξεταζόμενη εθνική νομοθεσία ο έλεγχος της διαδικασίας της παρακολούθησης, η ιδιότητα των μελών που τη συγκροτούν και ο τρόπος λειτουργίας της, δεν παρέχουν κανένα στοιχείο, από το οποίο να προκύπτει ότι λαμβάνει χώρα σκόπιμη κατάχρηση των εξουσιών παρακολούθησης. Λαμβάνοντας υπόψη του το Δικαστήριο όλα τα ανωτέρω, κρίνει ότι η προσβαλλόμενη εθνική νομοθεσία για την παρακολούθηση των εσωτερικών επικοινωνιών υποδεικνύει με αρκετή σαφήνεια τη διαδικασία για την έγκριση και την επεξεργασία των ενταλμάτων καθώς και την επεξεργασία, κοινοποίηση και καταστροφή του συλλεγέντος, μέσω της παρακολούθησης, υλικού. Κατά συνέπεια, διαπιστώνεται η πλήρης συμφωνία των εξεταζόμενων διατάξεων με τις προϋποθέσεις που τάσσονται από το άρθρο 8 της Σύμβασης.                     

Γ. Η ανακριτική πράξη της άρσης του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών

1. Η έννοια και η νομική φύση της άρσεως του απορρήτου 

Η άρση του απορρήτου συνίσταται στη συνακρόαση συνδιαλέξεων, την εγγραφή και αποτύπωση τόσο του περιεχομένου τους, όσο και των εξωτερικών τους στοιχείων, κατά την ορθότερη άποψη, σε υλικό φορέα, καθώς επίσης στην «παρεμβολή σε συσκευή για την πληροφόρηση των καταγεγραμμένων σε αυτή μηνυμάτων». Η άρση του απορρήτου ιδωμένη από τη σκοπιά του Ποινικού Δικονομικού Δικαίου συγκαταλέγεται μεταξύ των προβλεπόμενων από την ποινική νομοθεσία ανακριτικών πράξεων. Παρέχεται, δηλαδή, από το νομοθέτη η δυνατότητα στις ανακριτικές αρχές να προβούν στη διεξαγωγή της «στο πλαίσιο της προδικασίας της ποινικής δίκης υπό ευρεία έννοια, για τη βεβαίωση της τελέσεως εγκλήματος, την εξασφάλιση των αποδεικτικών στοιχείων ή τη συγκέντρωση των αναγκαίων ενδείξεων ή πληροφοριών, τη διενέργεια πράξεων που χρειάζονται ειδικές-επιστημονικές γνώσεις, την εξακρίβωση των πληροφοριών σχετικά με το φερόμενο ως δράστη και καθετί σχετικό με την ανακάλυψη και σύλληψη του, τη βεβαίωση ή αποκατάσταση της επελθούσας με το έγκλημα ζημίας και τη διασφάλιση της πορείας της ποινικής δίκης». Ωστόσο, οι ανακριτικές πράξεις διακρίνονται σε γενικές, οι οποίες ενεργούνται για κάθε αξιόποινη πράξη σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που τίθενται από τα άρθρα 251 ΚΠΔ επ., και ειδικές, των οποίων η διεξαγωγή προβλέπεται για συγκεκριμένα μόνο εγκλήματα. 

Το βασικότερο γνώρισμα των τελευταίων συνίσταται στο γεγονός ότι στόχος τους δεν είναι μόνο η καταστολή, όπως στις υπόλοιπες ανακριτικές πράξεις, αλλά και η πρόληψη του εγκλήματος. Άμεση συνέπεια του γνωρίσματος αυτού είναι η παράκαμψη, από μέρους των ανακριτικών υπαλλήλων, της αρχής της υποχρεωτικής δίωξης των εγκλημάτων, η τέλεση των οποίων έχει υποπέσει στην αντίληψή τους, μέχρις ότου καταστεί εφικτή η συλλογή του απαραίτητου αποδεικτικού υλικού για τη στοιχειοθέτηση των υπό διερεύνηση αδικημάτων. Στις εξεταζόμενες, δηλαδή, περιπτώσεις φαίνεται να υποχωρεί η, ισχύουσα στην ελληνική έννομη τάξη, αρχή της νομιμότητας, σχετικά με την άσκηση της ποινικής δίωξης, ενόψει της εφαρμογής της αρχής της σκοπιμότητας. Έτι περαιτέρω, οι ειδικές ανακριτικές πράξεις διακρίνονται για τον επαχθή τους χαρακτήρα, καθώς η διενέργειά τους «συνιστά επέμβαση που θίγει με ιδιαίτερα έντονο τρόπο βασικά συνταγματικά δικαιώματα και ελευθερίες», εν προκειμένω, όπως έχει ήδη αναπτυχθεί, το απόρρητο των τηλεφωνικών επικοινωνιών.   

Πέραν τούτων, ένα ακόμα διακριτικό γνώρισμα των ανακριτικών πράξεων που εντάσσονται στην υπό εξέταση κατηγορία συνιστά η διεξαγωγή τους επί συγκεκριμένων αξιόποινων πράξεων. Οι τελευταίες, συνήθως, απαριθμούνται περιοριστικά, σε «ειδικούς καταλόγους αξιόποινων πράξεων», στα νομοθετήματα που ρυθμίζουν τη διενέργεια των ανακριτικών αυτών πράξεων. Τέλος η λήψη των εξεταζόμενων δικονομικών μέτρων διέπεται από συνθήκες πλήρους μυστικότητας. Τούτο συνεπάγεται τη διεξαγωγή των ειδικών ανακριτικών πράξεων, κατ’ απόκλιση από την ισχύουσα στα πλαίσια της προδικασίας αρχή της εσωτερικής δημοσιότητας, εν αγνοία των θιγόμενων από τη διεξαγωγή τους προσώπων. Κατά συνέπεια, τα τελευταία στερούνται της δυνατότητας να λάβουν γνώση του τρόπου συλλογής του αποδεικτικού υλικού για τη στοιχειοθέτηση της αποδιδόμενης, σε βάρος τους, κατηγορίας, γεγονός που επιφέρει, συνακόλουθα, την αδυναμία των θιγομένων να εξασφαλίσουν την αποτελεσματική υπεράσπισή τους και, κατά κύριο λόγο, «τη συρρίκνωση της απορρέουσας από την αρχή του σεβασμού της αξίας του ανθρώπου απαγόρευσης εξαναγκασμού σε αυτοενοχοποίηση».  

Όπως προκύπτει οι ειδικές ανακριτικές πράξεις διαθέτουν ιδιαίτερα χαρακτηριστικά που καθιστούν απαραίτητη τη διακριτή σε σχέση με τις γενικές ανακριτικές πράξεις αντιμετώπισή τους. Πιο συγκεκριμένα, ο επαχθής χαρακτήρας αυτών των μέτρων επιβάλλει να διέπεται η εφαρμογή των τελευταίων όχι μόνο από τις γενικές αρχές που ισχύουν στο στάδιο της ανάκρισης αλλά και από ειδικές αρχές «αφορώσες κατά κύριον λόγο (αν και όχι αποκλειστικά) τις περί ων ο λόγος ανακριτικές πράξεις». Τίθεται, έτσι, μια σειρά από αρχές, εκ των οποίων η πρώτη συνίσταται στην επιφύλαξη του νόμου, δηλαδή στη ρητή, με σαφήνεια και πληρότητα πρόβλεψη εκ του νόμου των προϋποθέσεων και της διαδικασίας διεξαγωγής των υπό συζήτηση ανακριτικών πράξεων. Περαιτέρω, εφόσον τα στοιχεία και οι πληροφορίες που συλλέγονται συνιστούν δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα,  όπως αυτά ορίζονται στο άρθρο 2 στοιχ. α΄ Ν. 2472/1997, θα πρέπει να τύχουν εφαρμογής οι αρχές της συνάφειας του σκοπού, της χρονικής δέσμευσης των πληροφοριών και της απαγόρευσης αξιοποίησης των πληροφοριών για σκοπούς διαφορετικούς από εκείνους που καλλιέργησαν τις προϋποθέσεις για τη νόμιμη συλλογή τους. Τέλος, απαραίτητη κρίνεται η νομοθετική πρόβλεψη του δικαιώματος ενημέρωσης του θιγόμενου, από τις ανακριτικές αυτές πράξεις, προσώπου σχετικά με τον τρόπο συλλογής του εις βάρος του αποδεικτικού υλικού. 

Εξ όσων έχουν εκτεθεί γίνεται αντιληπτό ότι η άρση του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών εντάσσεται στην κατηγορία των ειδικών ανακριτικών πράξεων. Οι προϋποθέσεις, η συνδρομή  των οποίων καθιστά εφικτή τη λήψη του μέτρου, καθώς και η διαδικασία αποδέσμευσης των ανακριτικών αρχών από το συνταγματικά κατοχυρωμένο απόρρητο απαριθμούνται διεξοδικά, κατά κύριο λόγο, στον ειδικό ποινικό νόμο 2225/1994, όπως τροποποιήθηκε με το μεταγενέστερο 3115/2003 και συμπληρώθηκε με το ΠΔ 47/2005, και δευτερευόντως στο άρθρο 253^Α ΚΠΔ. Σχετικά με τις διατάξεις του Ν. 2225/1994, κρατεί στη θεωρία η άποψη ότι πρόκειται για την «πληρέστερη και δικαιοκρατικά ορθότερη» ρύθμιση ειδικής ανακριτικής τεχνικής. Εντούτοις, η ανωτέρω παραδοχή δεν αποκλείει την ύπαρξη ανεπιτυχών ρυθμίσεων ή ελλείψεων. Στο πλαίσιο της παρουσίασης των προβλέψεων του έλληνα ποινικού νομοθέτη σχετικά με το μέτρο της άρσης του απορρήτου, που θα ακολουθήσει, θα εξεταστούν και τα προαναφερθέντα ζητήματα.

 2. Οι προϋποθέσεις και η διαδικασία άρσης του απορρήτου

α. Η ρύθμιση της άρσης στο Ν. 2225/1994

α.1. Ο κατάλογος των αδικημάτων του άρθρου 4 § 1

Στα άρθρα 3-5 του εκτελεστικού, της συνταγματικής διάταξης του άρθρου 19 § 1 εδ. β, νόμου προβλέπεται η διαδικασία, με την οποία καθίσταται θεμιτός ο περιορισμός του προστατευόμενου από τη διάταξη δικαιώματος. Στο άρθρο 3 του νόμου ρυθμίζεται η διαδικασία άρσης του απορρήτου σε περιπτώσεις που συντρέχουν λόγοι εθνικής ασφάλειας. Όπως έχει ήδη αναφερθεί η εξέταση του ανωτέρω περιορισμού εκφεύγει του αντικειμένου του παρόντος πονήματος. Κατά συνέπεια, η ρύθμιση της, υπό μελέτη, ειδικής ανακριτικής πράξης λαμβάνει χώρα στα άρθρα 4 και 5 του νομοθετήματος. Ειδικότερα, στην πρώτη παράγραφο του άρθρου 4 αναφέρονται περιοριστικά τα αδικήματα για τα οποία είναι επιτρεπτή η άρση και είναι τα ακόλουθα: τα κακουργήματα που προβλέπονται 1) στα άρθρα 134, 135 παρ. 1, 2, 135^Α, 137^Α, 137^Β, 138, 139, 140, 143, 144, 146, 148 παρ. 2, 150, 151, 157 παρ. 1, 159 παρ. 3, 168 παρ. 1, 187 παρ. 1, 2, 207, 208 παρ. 1, 235 περ. β, 236 περ. β, 237 περιπτώσεις β των παρ. 1, 2, 264 περ. β, γ, 270, 272, 275 περ. β, 291 παρ. 1 εδ. β, γ, 299, 322, 324 παρ. 2, 3, 342 παρ. 1 και 2, 348, 348 παρ. 3,374, 380, 385 του Ποινικού Κώδικα, 2) στα άρθρα 26, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 35, 39, 40, 41, 63, 64, 76, 93 και 97 του Στρατιωτικού Ποινικού Κώδικα, 3) στο άρθρο 15 παρ. 1 του Ν. 2168/1993 («ρύθμιση θεμάτων που αφορούν όπλα, πυρομαχικά, εκρηκτικές ύλες, εκρηκτικούς μηχανισμούς και άλλες διατάξεις»), 4) στα άρθρα 5, 6, 7 και 8 του Ν. 1729/1987 («καταπολέμηση ναρκωτικών και άλλες διατάξεις»), 5) στα άρθρα 89, 90 και 93 του Ν. 1165/1968, 6) στο δεύτερο άρθρο παράγραφος 1 περ. β του Ν. 2656/1998 («κύρωση σύμβασης για την καταπολέμηση της δωροδοκίας αλλοδαπών δημόσιων λειτουργών σε διεθνείς επιχειρηματικές συναλλαγές»), 7) στο τρίτο άρθρο παρ. 1 περ. β του Ν. 2803/2000 («κύρωση σύμβασης σχετικά με την προστασία των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και των συναφών με αυτήν Πρωτοκόλλων»), 8) στο άρθρο 2 παρ. 1 περ. α΄ και β΄ του Ν. 2331/1995 («πρόληψη και καταστολή της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες και άλλες ποινικές διατάξεις»), 9) στο άρθρο 28 του Ν. 1650/1986 («για την προστασία του περιβάλλοντος»), τα πλημμελήματα που ρυθμίζονται στο 10) άρθρο 211 ΠΚ, 11) στα άρθρα 342 παρ. 3, 4 και 12) 348^Α παρ. 1, 2 ΠΚ, 13) τα αδικήματα που θεσπίζονται στα άρθρα 3 έως 7, 29 και 30 του Ν. 3340/2005 («για την προστασία της Κεφαλαιαγοράς από πράξεις προσώπων που κατέχουν προνομιακές πληροφορίες και πράξεις χειραγώγησης της αγοράς») και τέλος 14) τα κακουργήματα που προβλέπονται από το Ν. 3028/2002 («Για την προστασία των Αρχαιοτήτων και εν γένει της πολιτιστικής κληρονομιάς»). 

Η συγκεκριμενοποίηση του όρου ιδιαιτέρως σοβαρά εγκλήματα, στην οποία προβαίνει ο κοινός νομοθέτης με την κατάρτιση του καταλόγου του άρθρου 4 του υπό εξέταση νομοθετήματος, πέραν της αφορμής που έδωσε για τη διατύπωση των θέσεων που έχουν εκτεθεί παρπάνω, σχετικά με το περιεχόμενο του ερμηνευόμενου όρου, συνιστά τη διάταξη του νόμου, στην οποία εστιάζονται, σε μεγάλο βαθμό, οι εκφραζόμενες παρατηρήσεις. Γενικά υποστηρίζεται ότι ο κατάλογος των κακουργημάτων «ενέχει το στοιχείο της υπερβολής», καθώς η άρση του απορρήτου καθίσταται εφικτή ακόμα και για τις διακεκριμένες περιπτώσεις κλοπής. Όσον αφορά τις επιμέρους αξιόποινες πράξεις, αναδεικνύονται, από μερίδα της θεωρίας, οι ενδοιασμοί που διατυπώθηκαν σχετικά με τη συνταγματικότητα της ένταξης στον κατάλογο του άρθρου 187 § 2 ΠΚ, λόγω του πλημμεληματικού χαρακτήρα του τελευταίου. Στο σημείο αυτό τονίζεται η αντίφαση που υπάρχει ανάμεσα στη διατύπωση του νομικού κειμένου, «Η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή για τη διακρίβωση των κακουργημάτων…», και τον πλημμεληματικό χαρακτήρα της διάταξης, γεγονός που, όπως υποστηρίζεται, καθιστά τη νομική πρόβλεψη ασαφή και για το λόγο τούτο ανεφάρμοστη ως αντίθετη στο Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ. Ωστόσο, εξακολουθεί να υφίσταται η δυνατότητα άρσης του απορρήτου για τη διακρίβωση της τέλεσης του πλημμελήματος του άρθρου 187 § 2 ΠΚ βάσει της ρύθμισης του 253^Α ΠΚ. Παρά ταύτα, υποστηρίζεται ότι η ανωτέρω πρόβλεψη παραμένει ανεφάρμοστη λόγω της συνταγματικής επιταγής, σύμφωνα με την οποία «ο νόμος που προβλέπει τις εγγυήσεις για την αποδέσμευση της δικαστικής αρχής από το απόρρητο» θα πρέπει να είναι ενιαίος. Σύμφωνα, επομένως, με την άποψη αυτή δεν είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου για το έγκλημα του άρθρου 187§ 2 ΠΚ.  

Επισημαίνεται ακόμα ότι οι αλλαγές που επέφερε στο Στρατιωτικό Ποινικό Κώδικα η ψήφιση του Ν. 2287/1995, είχαν σαν αποτέλεσμα την τροποποίηση των διατάξεων, στις οποίες παραπέμπει το εξεταζόμενο άρθρο, με συνέπεια να καθίσταται αδύνατη η αντιστοίχηση των προγενέστερα υφιστάμενων διατάξεων με τις απαριθμούμενες στο κείμενο του νέου Κώδικα. Έτσι, προβάλλεται η άποψη ότι μία αναλογική εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 4 § 1, που θα επέτρεπε την άρση του απορρήτου για τις αντίστοιχες αξιόποινες πράξεις, που περιγράφονται στο νέο ΣΠΚ, θα ήταν αντισυνταγματική, λόγω της επιταγής, η οποία υπαγορεύει τη στενή ερμηνεία των κανόνων που θέτουν περιορισμούς στο απόρρητο των επικοινωνιών. Συμπληρώνεται, ακόμα, ότι η διεξαγωγή της άρσης κατά αναλογική εφαρμογή της σχετικής πρόβλεψης, στις διατάξεις του νέου ΣΠΚ, δε συνάδει ούτε με το κριτήριο της προβλεψιμότητας του νόμου, όπως έχει τεθεί από το ΕΔΔΑ. Εντούτοις, η προαναφερθείσα άποψη συναντά αντιρρήσεις, καθώς υποστηρίζεται ότι είναι εφικτή η αντιστοίχηση μεταξύ παλαιών και νέων διατάξεων του ΣΠΚ, γεγονός που καθιστά εφαρμοστέα τη διάταξη του Ν. 2225/1994. Προκειμένου να ενισχυθεί η θέση αυτή γίνεται επίκληση της ρύθμισης του άρθρου 231 ΣΠΚ που έχει το εξής περιεχόμενο: «Από την ημερομηνία που αρχίζει να ισχύει ο Κώδικας αυτός, οι παραπομπές σε άρθρα του Στρατιωτικού Ποινικού Κώδικα που καταργείται θεωρείται ότι γίνονται στις αντίστοιχες διατάξεις του Κώδικα αυτού». Ανάλογος προβληματισμός, σχετικά με τη σύμφωνη με το Σύνταγμα διενέργεια της άρσης του απορρήτου, τίθεται σχετικά με την κατηργημένη, μετά την ψήφιση του Ν. 3691/2008 («Πρόληψη και καταστολή της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες και της χρηματοδότησης της τρομοκρατίας και άλλες διατάξεις»), διάταξη του άρθρου 2 § 1 περ. α΄ και β΄ του Ν. 2331/1995. Το ζήτημα που αναφύεται, εν προκειμένω, σχετίζεται με την πρόβλεψη δυνατότητας επιβολής περιορισμού στο συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα του απορρήτου των επικοινωνιών, διά διατάξεως που δεν προβλέπει με σαφήνεια τις προϋποθέσεις επιβολής του περιορισμού αυτού, καθώς μία από αυτές τις προϋποθέσεις περιγράφεται σε καταργηθείσα διάταξη. Αντίστοιχες αμφιβολίες είναι δυνατό να γεννηθούν μετά την κωδικοποίηση της νομοθεσίας για τα ναρκωτικά και την αντικατάσταση των διατάξεων του Ν. 1729/1987, η οποία επήλθε με την ψήφιση του Ν. 3459/2006 («Κώδικας Νόμων για τα Ναρκωτικά»). 

Ένα ακόμα σύνολο διατάξεων, από τις περιοριστικά απαριθμούμενες στην πρώτη παράγραφο του άρθρου 4, που έχει προκαλέσει ερμηνευτικές δυσχέρειες στους εκπροσώπους της θεωρίας είναι εκείνες των άρθρων 89, 90 και 93 του Ν. 1165/1968. Το ζήτημα που ανέκυψε εν προκειμένω σχετίζεται με την παραπομπή, εκ μέρους του νομοθέτη, σε νομικό κείμενο που δεν υπάρχει. Πιο συγκεκριμένα, στην ελληνική έννομη τάξη δεν υφίσταται νόμος με αύξοντα αριθμό 1165/1968. Η προσπάθεια, που κατεβλήθη για την εύρεση της βούλησης του ιστορικού νομοθέτη, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι πρόκειται για το Ν. 1168/1918 (τελωνειακός κώδικας). Η διαπίστωση, ωστόσο, αυτή δε συμβάλλει, ουσιαστικά, στην επίλυση του προβλήματος, καθώς με την ψήφιση του Ν. 2960/2001 τίθεται σε ισχύ ο νέος τελωνειακός κώδικας χωρίς να τροποποιηθούν οι διατάξεις του Ν. 2225/1994 και χωρίς να περιλαμβάνεται στο νέο νομοθέτημα ρύθμιση αντίστοιχη με τη μεταβατική διάταξη του ΣΠΚ. Έτσι, τονίζεται ότι, εφόσον τα, με αριθμούς 89, 90 και 93, άρθρα του Ν. 2960/2001 διαθέτουν διαφορετικό περιεχόμενο από εκείνο των αντίστοιχων του προϊσχύσαντος κώδικα και, επιπλέον, δεν απαντώνται στο νέο νομοθετικό κείμενο ρυθμίσεις ανάλογου περιεχόμενου, ορθότερο είναι να μην είναι δυνατός ο περιορισμός του απορρήτου για τη διακρίβωση παραβάσεων του τελωνειακού κώδικα. Πέραν τούτου, σημειώνεται ότι οι διατάξεις του προγενέστερου τελωνειακού κώδικα, στις οποίες αναφέρεται ο εκτελεστικός, του άρθρου 19 Σ, νόμος, δεν αφορούν κακουργήματα αλλά διοικητικές παραβάσεις και πλημμελήματα, γεγονός που καθιστούσε την εξεταζόμενη διάταξη ασαφή και στερούσε από το θιγόμενο τη δυνατότητα να προβλέψει τις συνέπειες του νόμου. Εξ αφορμής της παραδρομής του νομοθέτη σχετικά με τον αύξοντα αριθμό του νομοθετήματος επισημαίνονται από τη θεωρία ανάλογα προβληματικά χωρία της πρώτης παραγράφου του άρθρου 4, τα οποία χρήζουν διασαφηνίσεως. Στις παραπεμπόμενες ασαφείς διατάξεις συμπεριλαμβάνονται το άρθρο 235 «περ. β΄» ΠΚ (εννοεί πιθανότατα παρ. 2: παθητική δωροδοκία), το άρθρο 236 «περ. β΄» ΠΚ (εννοεί πιθανότατα παρ. 2:παθητική δωροδοκία), το άρθρο 237 «περ.β΄ των παρ. 1 και 2» ΠΚ (εννοεί πιθανότατα παρ. 2 και 3 περ. β΄, όπου τυποποιούνται κακουργήματα: δωροδοκία δικαστή), το άρθρο 348 ΠΚ, στο οποίο δεν τυποποιείται κανένα κακούργημα, παρά την αντίθετη διατύπωση της διάταξης, στο άρθρο 348^Α § 3, στο οποίο, μετά την αντικατάστασή του από το Ν. 3625/2007, ορίζεται η έννοια του πορνογραφικού υλικού και δεν περιγράφεται αξιόποινη πράξη. Ερωτηματικά εγείρονται ως προς τη δυνατότητα επιβολής περιορισμού του δικαιώματος του απορρήτου για τη διακρίβωση των ανωτέρω εγκλημάτων ενόψει της άποψης που υποστηρίζεται στη θεωρία, σύμφωνα με την οποία η απαρίθμηση των αδικημάτων του καταλόγου του άρθρου 4 § 1 είναι περιοριστική με αποτέλεσμα να μην είναι επιτρεπτή η διορθωτική ερμηνεία της διατάξεως.

Συζητήσεις έχει προκαλέσει στη θεωρία η ένταξη στο σχετικό κατάλογο του αδικήματος της τέλεσης προπαρασκευαστικών πράξεων για την παραχάραξη νομίσματος που ρυθμίζεται άρθρο 211 ΠΚ. Οι αντιρρήσεις που διατυπώνονται στη θεωρία αφορούν τον πλημμεληματικό χαρακτήρα της πράξης και το κατά πόσο αυτός συνάδει με τη συνταγματική απαίτηση της διακρίβωσης ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Όπως έχει ήδη αναφερθεί στη θεωρία γίνεται ομόφωνα δεκτό ότι τα πλημμελήματα δεν είναι δυνατό να υπαχθούν στην κατηγορία των ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων. Παρά ταύτα, ο κοινός νομοθέτης δε φαίνεται να συμμερίζεται την προεκτεθείσα θέση της θεωρίας, καθώς στις διαδοχικές τροποποιήσεις, του σχετικού άρθρου, που ακολουθούν την ψήφιση του νόμου εντάσσονται στον κατάλογο των περιοριστικά απαριθμούμενων αδικημάτων κι άλλες αξιόποινες πράξεις πλημμεληματικού χαρακτήρα (άρθρα 187 § 2, 342 §§ 3, 4, 348, 348^Α §§ 1, 2 ΠΚ). Σχετικά, πάντως με το πλημμέλημα του άρθρου 211 ΠΚ διατυπώνεται και αντίλογος. Έτσι, κρίνεται ότι, λόγω του περιορισμένου αριθμού των πλημμελημάτων που περιέχονται στον κατάλογο των αδικημάτων του Ν. 2225/1994 και της υψηλής, για πλημμέλημα, απειλούμενης ποινής, δεν είναι η ρύθμιση αυτή ασύμβατη με το συνταγματικό κείμενο.     

Τέλος, συζητήσεις στην επιστήμη προκαλεί η ένταξη στον κατάλογο των εγκλημάτων των διατάξεων του Ν. 3340/2005. Ειδικότερα, επισημαίνεται ότι στα, περιεχόμενα στον κατάλογο, άρθρα του τελευταίου νόμου αφενός διατυπώνονται απαγορεύσεις χωρίς να προβλέπονται ποινικές κυρώσεις (3, 4, 5, 7 § 1) και αφετέρου παρατίθενται οι ορισμοί εννοιών όπως η «προνομιακή πληροφορία» και η «χειραγώγηση της αγοράς» (άρθρα 6, 7 §§ 2, 3, 4). Όπως γίνεται αντιληπτό η μη τυποποίηση των παραβάσεων των ανωτέρω απαγορεύσεων σε εγκλήματα, καθιστά αδύνατη την άρση του απορρήτου για τη διακρίβωσή τους. Αντίθετα, στα άρθρα 29 και 30 του Ν. 3340/2005 τυποποιούνται αδικήματα σχετικά με την κατάχρηση προνομιακών πληροφοριών και τη χειραγώγηση της αγοράς. Πρόκειται για αδικήματα τα οποία στην απλή τους μορφή τιμωρούνται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός έτους και στη διακεκριμένης τους μορφή με πρόσκαιρη κάθειρξη έως δέκα ετών. Επομένως, ο περιορισμός του απορρήτου, γίνεται δεκτό, ότι μπορεί να λάβει χώρα μόνο για τη διακρίβωση των εγκλημάτων που προβλέπονται στα άρθρα 29 και 30 του νόμου, με την επιφύλαξη της συνταγματικότητας της επιβολής του περιορισμού για την αντιμετώπιση των απλών μορφών τυποποίησής τους. 

Η μελέτη του καταλόγου των αδικημάτων για τα οποία είναι επιτρεπτός ο περιορισμός του συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος του απορρήτου οδηγεί στην εξαγωγή του συμπεράσματος ότι έχουν συμπεριληφθεί αδικήματα των οποίων η τέλεση συνιστά προϊόν οργανωμένου σχεδίου και όχι εκδήλωση στιγμιαίας παρόρμησης. Ακόμα, προκύπτει ότι είναι απαραίτητη η επικαιροποίηση του καταλόγου, ούτως ώστε να αποσαφηνιστούν οι υπάρχουσες ασάφειες και να επιλυθούν οι υπάρχουσες διχογνωμίες, διότι ο εξαιρετικός χαρακτήρας της άρσης του απορρήτου δεν επιτρέπει, όπως έχει ήδη αναφερθεί, τη διορθωτική ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 4 § 1 του Ν. 2225/1994, ούτε την αναλογική της εφαρμογή σε άλλες αξιόποινες πράξεις, που κείνται εκτός καταλόγου, και θεωρούνται «ιδιαιτέρως σοβαρές».    

 α.2. Η διαδικασία άρσης του απορρήτου

Απαραίτητη προϋπόθεση προκειμένου να εκκινήσει η διαδικασία άρσης του απορρήτου είναι η υποβολή σχετικού αιτήματος στο αρμόδιο Συμβούλιο Πλημμελειοδικών ή Εφετών από τον αρμόδιο Εισαγγελέα που εποπτεύει ή διενεργεί προκαταρκτική εξέταση ή προανάκριση ή από τον Ανακριτή που διενεργεί κύρια ανάκριση για τη διακρίβωση αδικημάτων του προαναφερθέντος καταλόγου. Το βούλευμα για την αποδοχή ή απόρριψη του αιτήματος εκδίδεται εντός εικοσιτεσσάρων ωρών. Η αποδοχή του αιτήματος πρέπει να εδράζεται στην αιτιολογημένη διαπίστωση ότι η διερεύνηση της υπόθεσης ή η εξακρίβωση του τόπου διαμονής του κατηγορουμένου είναι «αδύνατη ή ουσιωδώς δυσχερής» χωρίς τη διεξαγωγή της εξεταζόμενης ειδικής ανακριτικής πράξης.  

Σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις παρέχεται η δυνατότητα στον Εισαγγελέα, που διεξάγει την προκαταρκτική εξέταση ή την προανάκριση, ή στον Ανακριτή, που διενεργεί την κύρια ανάκριση, να εκδώσουν διάταξη, με την οποία θα επιτρέπεται η άρση του απορρήτου. Ωστόσο, η ανωτέρω διάταξη διαθέτει προσωρινή ισχύ, καθώς εάν δεν εισαχθεί το σχετικό ζήτημα, με αίτημα του εκδώσαντος τη διάταξη Εισαγγελέα ή Ανακριτή, στο αρμόδιο Συμβούλιο εντός τριών ημερών, η τελευταία καθίσταται ανενεργός.   

Η εξεταζόμενη ειδική ανακριτική πράξη επιβάλλεται σε συγκεκριμένα πρόσωπα, τα οποία είτε κατηγορούνται για την τέλεση των αδικημάτων που περιλαμβάνονται στον κατάλογο του άρθρου 4 § 1 του Ν. 2225/1994, είτε προκύπτει βάσει συγκεκριμένων περιστατικών ότι λαμβάνουν ή μεταφέρουν συγκεκριμένα μηνύματα που αφορούν ή προέρχονται από τον κατηγορούμενο, είτε βάσει απτών αποδεικτικών στοιχείων προκύπτει ότι πρόκειται για «συνδέσμους» του κατηγορουμένου.   

Το βούλευμα του Συμβουλίου που κάνει δεκτό το υποβληθέν αίτημα θα πρέπει να αναφέρει 1) το όργανο που διατάσσει την άρση, 2) τη δημόσια αρχή, τον Εισαγγελέα ή τον Ανακριτή που  ζητούν την επιβολή της άρσης, 3) το σκοπό της επιβολής της άρσης, 4) τα μέσα ανταπόκρισης ή επικοινωνίας στα οποία επιβάλλεται η άρση, 5) την εδαφική έκταση εφαρμογής και τη χρονική διάρκεια της άρσης, 6) την ημερομηνία έκδοσης της διάταξης, 7) το όνομα του προσώπου ή των προσώπων σε βάρος των οποίων λαμβάνεται το μέτρο και τη διεύθυνση διαμονής τους, εφόσον είναι γνωστή και 8) την αιτιολογία επιβολής της άρσης. 

Η χρονική διάρκεια διενέργειας της άρσης δεν μπορεί να υπερβαίνει τους δύο μήνες. Εντούτοις, παρέχεται η δυνατότητα, από τον ποινικό νομοθέτη, η διεξαγωγή της ανακριτικής πράξης να διαρκέσει, έπειτα από διαδοχικές παρατάσεις, για δέκα ακόμη μήνες. Μετά το πέρας της διάρκειας της άρσης παύει αυτοδικαίως η ισχύς του μέτρου. Στο χρονικό αυτό σημείο παρέχεται από το νομοθέτη η δυνατότητα στην ανεξάρτητη αρχή, η σύσταση της οποίας προβλέπεται στο άρθρο 19 § 2 Σ, να γνωστοποιήσει στα θιγόμενα πρόσωπα τη, σε βάρος τους, διεξαγωγή της άρσης του απορρήτου των τηλεφωνικών τους επικοινωνιών. Κατά συνέπεια η Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (ΑΔΑΕ), όπως ονομάζεται η ανεξάρτητη αρχή που εγγυάται την τήρηση του ρυθμιστικού πλαισίου στον τομέα των επικοινωνιών έπειτα από την ψήφιση του Ν. 3115/2003, διαθέτει την ευχέρεια να γνωστοποιήσει τη διεξαγωγή του μέτρου στους θιγόμενους, εφόσον προηγουμένως διαπιστωθεί ότι δε διακυβεύεται ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε το τελευταίο. Επομένως, το υλικό που προκύπτει από την άρση του  απορρήτου επισυνάπτεται στη δικογραφία προς υποστήριξη της κατηγορίας, υπό την προϋπόθεση ότι κρίνεται πρόσφορο για αυτή τη χρήση. Διαφορετικά επιστρέφεται στο θιγόμενο πρόσωπο, εφόσον έχει αποφασισθεί η γνωστοποίηση του μέτρου, ή διατάσσεται η καταστροφή του εάν κρίνεται ότι μία ενδεχόμενη γνωστοποίησή θα έπληττε την αποτελεσματικότητα της διεξαχθείσας έρευνας.

Αναφορικά με τη διαδικασία της άρσης του απορρήτου, το ενδιαφέρον της θεωρίας επικεντρώνεται στο δικαίωμα ενημέρωσης και ελέγχου της δράσης των δικαστικών και ανακριτικών αρχών εκ μέρους των θιγόμενων προσώπων. Η δυνητική γνωστοποίηση της λήψης του μέτρου δεν κρίνεται, από τους εκπροσώπους της θεωρίας, ως ικανοποιητική ρύθμιση του ζητήματος, ενώ υποστηρίζεται ακόμα και η άποψη ότι η διάταξη του άρθρου 5 § 9 του Ν. 2225/1994, στην οποία λαμβάνει χώρα η εξεταζόμενη πρόβλεψη, είναι αντισυνταγματική «διότι άνευ λόγου καθιστά οριστικά αδύνατη την άσκηση, εκ μέρους του θιγέντος, του δικαιώματος δικαστικής προστασίας», προσβάλλοντας με αυτό τον τρόπο τον πυρήνα του δικαιώματος αυτού. Μετριοπαθέστερες απόψεις αναγνωρίζουν την κρισιμότητα του χρόνου ενημέρωσης των θιγόμενων προσώπων τόσο για το ζήτημα της αποτελεσματικότητας των διεξαγόμενων ανακριτικών πράξεων όσο και για την άσκηση ουσιαστικού ελέγχου, εκ μέρους των καθ’ ων, κατά του τρόπου συλλογής των εις βάρος τους αποδεικτικών στοιχείων. Προκειμένου, μάλιστα, να διασφαλιστεί η αποτελεσματικότητα των λαμβανόμενων μέτρων γίνεται δεκτή η μεταγενέστερη ενημέρωση των θιγόμενων προσώπων, αρκεί να παρέχονται στα τελευταία «δικαιοκρατικές εγγυήσεις» για τον έλεγχο της νομιμότητας της άρσης του απορρήτου κατά το χρόνο διεξαγωγής της. Έτι περαιτέρω για να βρεθεί η χρυσή τομή μεταξύ των αντικρουόμενων συμφερόντων, οι εκπρόσωποι της θεωρίας στρέφονται στα παραδείγματα αλλοδαπών έννομων τάξεων και συγκεκριμένα της Δανίας και της Αυστρίας. 

Στις εν λόγω έννομες τάξεις έχει εισαχθεί ο «θεσμός ενός αυτεπαγγέλτως διοριζόμενου νομικού παραστάτη» ο οποίος, εν αγνοία του θιγομένου, λαμβάνει γνώση της διεξαγωγής της άρσης του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών του τελευταίου και ασκεί για λογαριασμό του τα εκ του νόμου απορρέοντα δικαιώματα,  δηλαδή, λαμβάνει γνώση των εγγράφων της δικογραφίας, ενημερώνεται, εκ των προτέρων, για τη διενέργεια της ειδικής ανακριτικής πράξης, διαθέτει τη δυνατότητα άσκησης ένδικων μέσων για λογαριασμό των θιγόμενων προσώπων. Ειδικότερα, αρχικά στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας της Δανίας και μεταγενέστερα της Αυστρίας εισάγεται ο θεσμός ενός αυτεπαγγέλτως διοριζόμενου συνηγόρου, ο οποίος επιλέγεται από κατάλογο κατηρτισμένο με ειδική διαδικασία από τον Υπουργό Δικαιοσύνης, τον πρόεδρο του Ακυρωτικού και τον πρόεδρο του Δικηγορικού Συλλόγου. Ο συνήγορος αυτός ασκεί τα καθήκοντά του υπό συνθήκες πλήρους ανεξαρτησίας, καλύπτεται από το επαγγελματικό απόρρητο και αμείβεται από το Δημόσιο για τις υπηρεσίες του. Ο διορισμός του λαμβάνει χώρα από το δικαστικό συμβούλιο που διατάσσει τη διεξαγωγή της ειδικής ανακριτικής πράξης. 

Στη θεωρία υποστηρίζεται ότι στην ελληνική έννομη τάξη το ρόλο του ανεξάρτητου νομικού παραστάτη πρέπει να αναλάβει η ΑΔΑΕ. Προβάλλεται, δηλαδή, η άποψη ότι η ανεξάρτητη αρχή πρέπει να αναλάβει τον έλεγχο της τήρησης των προϋποθέσεων και της διαδικασίας του απορρήτου, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι υποκαθιστά το συνήγορο του κατηγορουμένου και ότι έχει την εξουσία να παρεμβαίνει στο έργο της δικαστικής λειτουργίας. Τοιουτοτρόπως εξασφαλίζεται η εγγύηση, εκ μέρους της αρχής, της τήρησης των τυπικών όρων και της διαδικασίας άρσεως του απορρήτου ως προς τον εκάστοτε θιγόμενο. 

Τέλος, ένα ακόμα ζήτημα που αναδεικνύεται από τη θεωρία και σχετίζεται με τη διαδικασία της άρσης, είναι η αδυναμία των θιγόμενων προσώπων να προσβάλλουν το βούλευμα με το οποίο διατάσσεται η άρση του απορρήτου των τηλεφωνικών τους επικοινωνιών, καθώς δεν προβλέπεται η δυνατότητα άσκησης ένδικων μέσων κατά αυτού. Έτσι, σημειώνεται ότι η ευχέρεια που διαθέτει ο Εισαγγελέας Εφετών, κατά το άρθρο 479 ΚΠΔ, να ασκήσει έφεση κατά οποιουδήποτε βουλεύματος και η αντίστοιχη του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου να αναιρεσιβάλλει οποιοδήποτε βούλευμα, σύμφωνα με το άρθρο 483 § 3 ΚΠΔ, καθιστά πρακτικά ανέλεγκτη την κρίση του εκδίδοντος το βούλευμα Συμβουλίου. 

α.3. «Αναδρομική άρση του απορρήτου»-«Αντίστροφη αναζήτηση»

  Η χρήση της ψηφιακής τεχνολογίας στον τομέα των τηλεπικοινωνιών συνεπάγεται την αυτόματη καταγραφή των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας, γεγονός που, σε συνδυασμό με την καταχώριση τους για αόριστο χρονικό διάστημα στα αρχεία δεδομένων των τηλεπικοινωνιακών επιχειρήσεων, επιτρέπει την αναζήτηση και επεξεργασία τους από τις ανακριτικές αρχές. Καθίσταται, επομένως εφικτή η αναδρομική άρση του απορρήτου των εξωτερικών στοιχείων μιας επικοινωνίας. Το ζήτημα που ανακύπτει σχετικά με την αναδρομική άρση του απορρήτου έγκειται στο γεγονός ότι ο Ν. 2225/1994 προβλέπει και ρυθμίζει ρητά μόνο την αναγόμενη στο μέλλον άρση του απορρήτου, με αποτέλεσμα να προβάλλονται διάφορες απόψεις προκειμένου να καλυφθεί το νομικό κενό. Οι προτεινόμενες λύσεις είναι οι εξής: 1) Να εφαρμοστούν οι διατάξεις του Ν. 2225/1994 και στην περίπτωση της αναδρομικής άρσης του απορρήτου, 2) Να εφαρμοστούν οι σχετικές με την κατάσχεση στα χέρια τρίτου (260 ΠΚ) διατάξεις. Εκκινώντας από την από τη δεύτερη άποψη, αξίζει να σημειωθεί ότι απορρίπτεται από τους εκπροσώπους της θεωρίας προτού διατυπωθεί οποιαδήποτε επιχειρηματολογία. Αυτό οφείλεται στο γεγονός ότι τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας δεν δύνανται να αντιμετωπιστούν ως οιαδήποτε έγγραφα ή πράγματα, αλλά μόνο ως αντικείμενα που απολαύουν αυξημένης συνταγματικής προστασίας. Επιπλέον, συμπληρώνεται ότι θα συνιστούσε αντίφαση να απαιτείται, για την αναγόμενη στο μέλλον άρση του απορρήτου, διαπίστωση από το αρμόδιο Συμβούλιο ότι η διερεύνηση της υπόθεσης ή η εξακρίβωση του τόπου διαμονής του κατηγορουμένου είναι αδύνατη ή ουσιωδώς δυσχερής χωρίς αυτήν και για την αναδρομική άρση να αρκούν απλές ενδείξεις για την τέλεση του αδικήματος. Τέλος, αναφέρεται χαρακτηριστικά ότι «θα ήταν δικαιοκρατικά απαράδεκτο το είδος του νομοθετικού καθεστώτος που διέπει την άρση του απορρήτου να έχει εναποτεθεί στην διακριτική ευχέρεια των ανακριτικών αρχών. Γίνεται, επομένως, εύκολα αντιληπτό ότι η πρώτη από τις προβαλλόμενες απόψεις προκρίνεται ως προσφορότερη. Διευκρινίζεται, μάλιστα, ότι, εν προκειμένω, είναι εφικτή η εφαρμογή των δικονομικού περιεχόμενου διατάξεων του Ν. 2225/1994, καθώς πρόκειται για αναλογική εφαρμογή διατάξεων (in bonam partem) που τίθενται για την προστασία του συνταγματικού δικαιώματος του απορρήτου των θιγόμενων, από την επαχθή ανακριτική πράξη της άρσης, προσώπων. Εκ των ανωτέρω, συνάγεται ότι είναι απαραίτητη η προσθήκη στις διατάξεις του Ν. 2225/1994 ρύθμισης, η οποία θα εντάσσει στην πρόβλεψη της διαδικασίας διεξαγωγής της εξεταζόμενης ειδικής ανακριτικής πράξης και την άρση του απορρήτου που ανατρέχει στο παρελθόν.  

Ανάλογη προβληματική αναπτύσσεται σχετικά με τη μέθοδο της «αντίστροφης αναζήτησης», της αναζήτησης, δηλαδή, εκ μέρους των ανακριτικών αρχών της ταυτότητας άγνωστου συνδρομητή ή χρήστη με μοναδικό γνωστό στοιχείο τον αριθμό τηλεφωνικής σύνδεσης ή χρήσης. Από τη μελέτη των διατάξεων των άρθρων 4 § 3, 5 § 2α΄ του Ν. 2225/1994, 4 § 1γ΄ και 7 § 1 ΠΔ 47/2005, στις οποίες ορίζεται αντίστοιχα ότι «Η άρση στρέφεται μόνο κατά συγκεκριμένου προσώπου…», «Η διάταξη που επιβάλλει την άρση του απορρήτου για διακρίβωση εγκλημάτων…περιλαμβάνει…το όνομα του προσώπου ή των προσώπων κατά των οποίων λαμβάνεται το μέτρο της άρσης…», «Επί συγκεκριμένου φυσικού ή νομικού προσώπου που είναι συνδρομητής ή χρήστης παρόχου υπηρεσιών σταθερής ή κινητής τηλεφωνίας, είναι δυνατόν να ζητηθούν τα ακόλουθα συγκεκριμένα στοιχεία…» και «Η διάταξη που επιβάλλει την άρση του απορρήτου προσδιορίζει τις συγκεκριμένες μορφές και τα στοιχεία επικοινωνίας, στα οποία αναφέρεται η άρση και εξατομικεύει τα στοιχεία αυτά και δη την ταυτότητα του συνδρομητή ή χρήστη…», προκύπτει ότι ο κοινός νομοθέτης κατά τη θέσπιση του Ν. 2225/1994 είχε κατά νου την προστασία του περιεχομένου της τηλεφωνικής επικοινωνίας και μόνο για το μέλλον. Άμεσο επακόλουθο των ανωτέρω προβλέψεων είναι η γνώση των στοιχείων του θιγόμενου από την άρση προσώπου να συνιστά προϋπόθεση για την υποβολή του αιτήματος και την έκδοση του βουλεύματος προκειμένου να διενεργηθεί η ανακριτική πράξη, με συνέπεια να υφίσταται, επί της ουσίας, νομοθετικό κενό όσον αφορά τη διεξαγωγή της αντίστροφης αναζήτησης. Για την κάλυψη του υφιστάμενου κενού προβάλλονται δύο απόψεις. Σύμφωνα με την πρώτη δεν καθίσταται απαραίτητη η εφαρμογή του νομικού πλαισίου που διέπει την άρση του απορρήτου προκειμένου να επιτευχθεί η ταυτοποίηση μεταξύ του τηλεφωνικού αριθμού και των στοιχείων του προσώπου. Η άποψη αυτή ερείδεται αφενός στη διαπίστωση ότι δεν υπάρχει σχετική πρόβλεψη στο κείμενο του νόμου και αφετέρου στην παρατήρηση ότι η γνώση των στοιχείων της ταυτότητας του προσώπου συνιστά προϋπόθεση για τη λήψη του μέτρου της άρσης σε βάρος του τελευταίου. Εκ διαμέτρου αντίθετη είναι η δεύτερη άποψη, η οποία γίνεται εν τέλει αποδεκτή και ως ορθότερη. Κεντρική ιδέα της θέσης αυτής συνιστά η υπαγωγή των στοιχείων του συνδρομητή στην έννοια των δεδομένων κίνησης, δεδομένων, δηλαδή, απαραίτητων για τη διαβίβαση της επικοινωνίας ή για τη χρέωσή της, τα οποία καλύπτονται από το απόρρητο των επικοινωνιών. Συνακόλουθα, η κτήση των εν λόγω στοιχείων δύναται να πραγματωθεί μόνο με την τήρηση της προβλεπόμενης από το νόμο διαδικασίας άρσης του απορρήτου. 

Κατόπιν τούτων, κρίνεται απαραίτητη η τροποποίηση και προσαρμογή των διατάξεων της εξεταζόμενης νομοθεσίας στις δυνατότητες που παρέχει η χρήση της ψηφιακής τεχνολογίας στο χώρο των τηλεπικοινωνιών, ώστε να εξαλειφθούν τα προαναφερθέντα νομικά κενά και τα φαινόμενα προσφυγής στην αναλογική εφαρμογή των σχετικών διατάξεων. 

β. Η ρύθμιση της άρσης στο άρθρο 253^Α ΚΠΔ

Ανταποκρινόμενος ο Έλληνας νομοθέτης στην υποχρέωση που ανέλαβε η χώρα, με την υπογραφή της Σύμβασης του Παλέρμο, να εισάγει στο ποινικό δικονομικό της σύστημα μια σειρά ειδικών ανακριτικών πράξεων για την καταπολέμηση του οργανωμένου εγκλήματος, ψηφίζει το Ν. 2928/2001, με τον οποίο εντάσσεται στο δεύτερο κεφάλαιο του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας το άρθρο 253^Α. Στο εν λόγω άρθρο ο νομοθέτης απαριθμεί μία σειρά από ειδικές ανακριτικές πράξεις, οι οποίες προβλέπονται ήδη κατά την εισαγωγή του άρθρου σε ειδικούς ποινικού νόμους για την αντιμετώπιση άλλων μορφών εγκληματικότητας. Η επιλογή αυτή του νομοθέτη προκαλεί αντιδράσεις προερχόμενες από τον επιστημονικό χώρο, καθώς, όπως σημειώνεται, οι ειδικοί νόμοι στους οποίους προβλέπονται οι ανακριτικές πράξεις του άρθρου 253^Α ΚΠΔ ψηφίστηκαν για την αντιμετώπιση συγκεκριμένων κάθε φορά προβλημάτων, με αποτέλεσμα όλες οι ανακριτικές πράξεις που εντάσσονται στο τελευταίο να «κινούνται σε κατευθύνσεις παραπλήσιες μεν, αλλά όχι όμοιες με αυτές στις οποίες κινείται ο νόμος για το οργανωμένο έγκλημα». Τονίζεται, ακόμα, πως η επιλογή αυτή του νομοθέτη επιφέρει τη διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής διατάξεων που θεσπίστηκαν με την προοπτική ότι θα διέθεταν αποσπασματικό χαρακτήρα. Προοικονομείται, τέλος, ότι η αόριστη παραπομπή σε εγγυήσεις και διαδικασίες «ετερόκλητων διατάξεων» «τόσων πολλών ειδικών ποινικών νόμων», που λαμβάνει χώρα στο εξεταζόμενο άρθρο, θα προξενήσει σοβαρές δυσχέρειες στην ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου. 

β.1 Οι προϋποθέσεις και η διαδικασία άρσης του απορρήτου

Η άρση του απορρήτου, όπως ρυθμίζεται στο άρθρο 253^Α ΚΠΔ, λαμβάνει χώρα για τη διακρίβωση των αδικημάτων που προβλέπονται στα άρθρα 187 §§ 1, 2 και 187^Α ΠΚ, δηλαδή τη συγκρότηση εγκληματικής οργάνωσης, την ένταξη σε αυτή, τα κακουργήματα που αναφέρονται περιοριστικά στην πρώτη παράγραφο του άρθρου 187, εφόσον έχουν τελεσθεί ή επιδιώκεται να τελεσθούν από την εγκληματική οργάνωση και την τέλεση των τρομοκρατικών πράξεων που απαριθμούνται στο 187^Α ΠΚ. Ζήτημα γεννάται σχετικά με τα πλημμελήματα που προβλέπονται στη δεύτερη παράγραφο του άρθρου 187 ΠΚ, καθώς δεν προκύπτει από το γράμμα της διάταξης ότι γίνεται αναφορά σε αδικήματα που τελούνται από εγκληματική οργάνωση. Το γεγονός αυτό σε συνδυασμό με την προϋπόθεση της λήψης του μέτρου της άρσης μόνο στις περιπτώσεις που η εξάρθρωση της εγκληματικής οργάνωσης είναι άλλως αδύνατη ή ιδιαιτέρως δυσχερής, όπως αυτή τίθεται στο β΄ εδάφιο της δεύτερης παραγράφου του εξεταζόμενου άρθρου, υποστηρίζεται ότι καθιστά άνευ αντικειμένου την ένταξη του 187 § 2 στη ρύθμιση του άρθρου 253^Α § 2 εδ. α. 

Απαραίτητη προϋπόθεση, προκειμένου  να διενεργηθεί η άρση του απορρήτου, είναι η συνδρομή σοβαρών ενδείξεων ότι έχουν τελεστεί οι αξιόποινες πράξεις, για τις οποίες προβλέπεται η διεξαγωγή της. Δεν αρκούν, επομένως, για τη λήψη του μέτρου απλές ή έστω επαρκείς ενδείξεις, ούτε βάσιμες, σοβαρές ή ακόμα και ισχυρές υπόνοιες. Παρατηρείται, δηλαδή, ότι ο νομοθέτης ευθυγραμμίζεται με τις προϋποθέσεις επιβολής των επαχθέστερων μέτρων δικονομικού καταναγκασμού. Η ύπαρξη σοβαρών ενδείξεων συνδέεται με τη συνδρομή ήδη υπαρχόντων πραγματικών περιστατικών που, κατά λογική ακολουθία, οδηγούν στην απαιτούμενη κρίση περί της ενοχής. Στο σημείο αυτό παρουσιάζεται μία διχογνωμία μεταξύ των εκπροσώπων της θεωρίας. Σύμφωνα με την πρώτη άποψη, οι σοβαρές ενδείξεις αρκεί να συντρέχουν σχετικά με την τέλεση ενός, εκ των ρυθμιζόμενων στα άρθρα 187 §§ 1, 2 και 187^Α, εγκλήματος, δηλαδή υπό περιστάσεις που να παραπέμπουν σε εγκληματική οργάνωση ή τρομοκρατική ενέργεια. Ωστόσο, υποστηρίζεται και η αντίθετη άποψη, η οποία φαίνεται να ανταποκρίνεται και στη βούληση του ιστορικού νομοθέτη. Έτσι, τονίζεται πως η προϋπόθεση της συνδρομής σοβαρών ενδείξεων δεν αναφέρεται στην τέλεση των αδικημάτων, για τη διάπραξη των οποίων υπάρχει, άλλωστε, βεβαιότητα, αλλά αξιώνεται η ύπαρξη τους σε σχέση με συγκεκριμένα πρόσωπα, σε βάρος των οποίων θα ληφθεί το μέτρο της άρσης. Κατ’ αυτό τον τρόπο αποκλείονται πρακτικές επιβολής του επαχθέστατου αυτού μέτρου με σκοπό, είτε την παρακολούθηση των τηλεφωνικών επικοινωνιών απλώς υπόπτων, είτε την, δια της παγιδεύσεως των επικοινωνιών αόριστου αριθμού προσώπων, αναζήτηση υπόπτων. Τέλος, οι σοβαρές ενδείξεις δεν απαιτείται να συνδέονται με τη σωρευτική τέλεση ενός εκ των αναφερόμενων στο άρθρο 253^Α ΚΠΔ αδικημάτων, καθώς, όπως σημειώνεται, αρκεί μία από τις περισσότερες πράξεις που απαριθμούνται στους καταλόγους των ανωτέρω άρθρων. 

Η επόμενη προϋπόθεση που τίθεται από το νομοθέτη συνιστά εκδήλωση της αρχής της επικουρικότητας. Για τη διεξαγωγή της άρσης του απορρήτου αξιώνεται από τον τελευταίο η εξάρθρωση της εγκληματικής οργάνωσης ή η εξιχνίαση των τρομοκρατικών πράξεων να είναι άλλως αδύνατη ή ιδιαίτερα δυσχερής. Σημειώνεται, εντούτοις, ότι, για να αποφευχθούν φαινόμενα αυθαίρετης νομιμοποίησης και διενέργειας του εξεταζόμενου μέτρου με μόνη την επίκληση της άλλως αδύνατης ή ιδιαιτέρως δυσχερούς εξάρθρωσης της εγκληματικής οργάνωσης, θα πρέπει η εν λόγω προϋπόθεση να αντιμετωπίζεται ως αρνητική περιοριστική προϋπόθεση διενέργειας της εξεταζόμενης ειδικής ανακριτικής πράξης. Κατόπιν τούτων, η λήψη του μέτρου της άρσης πρέπει να διατάσσεται «μόνον εφόσον η συγκεκριμένη επέμβαση με κάποια από αυτές εμφανίζεται είτε ως το μοναδικό πρόσφορο και άρα και μοναδικό αναγκαίο μέσο, είτε ως το λιγότερο επαχθές μέσο για την υλοποίηση του επιδιωκόμενου σκοπού της εξάρθρωσης της εγκληματικής οργάνωσης».

Αναγκαίος όρος για τη νόμιμη διεξαγωγή της άρσης του απορρήτου είναι, σύμφωνα με το  εξεταζόμενο άρθρο, η έκδοση ειδικά αιτιολογημένου βουλεύματος από το αρμόδιο Δικαστικό Συμβούλιο. Απόκλιση από τον ανωτέρω κανόνα σημειώνεται σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις, κατά τις οποίες η λήψη του μέτρου διατάσσεται από τον Εισαγγελέα ή τον Ανακριτή. Οι τελευταίοι, ωστόσο, οφείλουν, εντός τριημέρου, να εισάγουν το ζήτημα στο αρμόδιο Συμβούλιο, διαφορετικά η ισχύς της εκδοθείσας διατάξεως παύει αυτοδικαίως με την παρέλευση της τασσόμενης στο νόμο προθεσμίας. Η υιοθέτηση της συγκεκριμένης ρύθμισης, στο σύνολο της, γίνεται δεκτή στη θεωρία με ευμενή σχόλια, καθώς, όπως παρατηρείται, «υπερκαλύπτει τις απαιτήσεις που θέτουν οι συγκρινόμενες ευρωπαϊκές έννομες τάξεις για την αντιμετώπιση των αντίστοιχων περιπτώσεων, αφού εκεί αρκεί κατά κανόνα για τη διενέργεια των πράξεων αυτών η έγκριση του αρμόδιου δικαστή προδικασίας ή επί αμέσου κινδύνου του Εισαγγελέα ή των βοηθητικών υπαλλήλων της Εισαγγελίας.». Προκειμένου, όμως, η εγγυητική λειτουργία της επιτυχούς αυτής ρύθμισης να αποκτήσει ουσιαστικό περιεχόμενο, θα πρέπει το διατάσσον την άρση του απορρήτου βούλευμα να περιλαμβάνει στην αιτιολογία του όλες τις απαιτούμενες, από το νόμο, προϋποθέσεις για τη λήψη του μέτρου. Στο σημείο αυτό, ασκείται έντονη κριτική, από εκπροσώπους της θεωρίας, στην αξίωση του νομοθέτη να είναι ειδικά αιτιολογημένο το βούλευμα, καθώς επισημαίνεται ότι η απαίτηση αυτή συνιστά πλεονασμό. Σύμφωνα με την ίδια άποψη, ο συνδυασμός της συνταγματικής διάταξης του άρθρου 93 § 3 με τη ρύθμιση του άρθρου 139 ΚΠΔ καθιστά την αξίωση του κοινού νομοθέτη για ειδικά αιτιολογημένο βούλευμα περιττή, ιδιαίτερα από τη στιγμή που ο τελευταίος φαίνεται να αρκείται σε λιγότερες εγγυήσεις σε σύγκριση με τη συνταγματική διάταξη που αξιώνει η αιτιολογία να είναι ειδική και εμπεριστατωμένη.  

Τέλος, διευκρινίζεται από το νομοθέτη ότι για τα ζητήματα, που σχετίζονται με τη διαδικασία της άρσης του απορρήτου και δε ρυθμίζονται από τη διάταξη του άρθρου 253^Α, εξακολουθούν να ισχύουν οι διατάξεις του Ν. 2225/1994, εφόσον βέβαια δεν έρχονται σε αντίθεση με εκείνες του προαναφερθέντος άρθρου. Η σχέση μεταξύ των δύο αυτών νομικών κειμένων θα εξεταστεί κατωτέρω. 

γ. Συγκριτική επισκόπηση των διατάξεων των άρθρων 4, 5 Ν.2225/1994 και 253^Α ΚΠΔ

Από την παράθεση των ρυθμίσεων των εξεταζόμενων διατάξεων γίνεται αντιληπτό ότι στις ρυθμιζόμενες από το Ν. 2225/1994 περιπτώσεις, η άρση του απορρήτου αποσκοπεί στη διακρίβωση συγκεκριμένων αδικημάτων και στη διερεύνηση της υπόθεσης, σε αντίθεση με τις αντίστοιχες του άρθρου 253^Α ΚΠΔ που διεξάγεται για την εξάρθρωση της εγκληματικής οργάνωσης. Γίνεται, δηλαδή αντιληπτό ότι μεταξύ των επιδιωκόμενων, από τις διατάξεις, σκοπών ενυπάρχει μία αντίφαση. Περαιτέρω, επισημαίνεται ότι ο σκοπός της εξάρθρωσης εγκληματικής οργάνωσης εκφεύγει του σκοπού διεξαγωγής ανακριτικών πράξεων, όπως αυτός τίθεται στο άρθρο 239 § 1 ΚΠΔ, και η επίτευξη του δεν εξαρτάται από τη διενέργεια της άρσης, καθώς υπάρχει η πιθανότητα να διακριβωθεί αξιόποινη πράξη τελεσθείσα από την εγκληματική οργάνωση, χωρίς, ωστόσο, η τελευταία να εξαρθρωθεί.  

Σημαντική διαφοροποίηση της διάταξης του άρθρου 253^Α παρατηρείται, ακόμα, σχετικά με την προσθήκη στην τελευταία της προϋπόθεσης της συνδρομής σοβαρών ενδείξεων τέλεσης της πράξης. Αντίθετα, στις διατάξεις του ειδικού ποινικού νόμου γίνεται λόγος για διερεύνηση της υπόθεσης ή εξακρίβωση του τόπου διαμονής θιγόμενου από την άρση  προσώπου. Η ανωτέρω διαφοροποίηση καλλιεργεί την πεποίθηση ότι η, διεξαγόμενη στα πλαίσια του Ν. 2225/1994, άρση του απορρήτου διατάσσεται χωρίς να είναι απαραίτητη η συνδρομή σοβαρών ενδείξεων τέλεσης του αδικήματος, γεγονός που δεν ανταποκρίνεται στο πνεύμα του νόμου. Το υπάρχον κενό καλύπτεται με τη διάταξη του άρθρου 253^Α ΚΠΔ.

Επιφυλάξεις διατυπώνονται σχετικά με την ισχύ της ρύθμισης του άρθρου 4 § 3 του Ν. 2225/1994, στην οποία προβλέπεται η άρση του απορρήτου σε βάρος τρίτων προσώπων «που έχουν σχέση με την υπόθεση που ερευνάται ή για τα οποία, βάσει συγκεκριμένων περιστατικών, προκύπτει ότι λαμβάνουν ή μεταφέρουν συγκεκριμένα μηνύματα που αφορούν ή προέρχονται από τον κατηγορούμενο ή χρησιμοποιούνται ως σύνδεσμοί του». Οι επιφυλάξεις αυτές δημιουργούνται λόγω της ανυπαρξίας ανάλογης ρύθμισης στο άρθρο 253^Α ΚΠΔ. Ωστόσο, θα πρέπει να θεωρηθεί ότι παραμένει ισχυρή, εφόσον δεν έρχεται σε αντίθεση με τις ρυθμίσεις του τελευταίου.

Επιπλέον, επισημαίνεται ότι η αξίωση του νομοθέτη για αιτιολογημένη απόφανση του Δικαστικού Συμβουλίου, σχετικά με την αδυναμία ή την ιδιαίτερη δυσκολία διερεύνησης της υπόθεσης ή εξακρίβωσης του τόπου διαμονής του κατηγορουμένου, που διατυπώνεται στον ειδικό ποινικό νόμο, και η αντίστοιχη στο άρθρο 253^Α ΚΠΔ για έκδοση από το αρμόδιο Δικαστικό Συμβούλιο ειδικά αιτιολογημένου βουλεύματος, συνιστούν, ενόψει των διατάξεων των άρθρων 93 § 3 και 139 ΚΠΔ, πλεονασμό. Η ύπαρξη τους έχει νόημα μόνο εφόσον θεωρηθεί ότι τίθενται προς επίταση της προσοχής του εφαρμοστή του δικαίου, λόγω της φύσεως των προσβαλλόμενων από την άρση ατομικών δικαιωμάτων, τόσο του υπόπτου, όσο και τρίτων προσώπων.        

Τονίζεται, τέλος, ότι η ένταξη του άρθρου 187 §§ 1, 2 και στον κατάλογο των αδικημάτων που απαριθμούνται στο Ν. 2225/1994, ενδεικνύει τη σύγχυση, στην οποία τελεί ο νομοθέτης, καθώς εντάσσει το ίδιο αδίκημα σε δύο διαφορετικές διατάξεις, για τις οποίες ισχύουν, όπως υποστηρίζεται, διαφορετικές προϋποθέσεις για την άρση του απορρήτου. Εντούτοις, η τελευταία αυτή παρατήρηση αντικρούεται από τη θέση, σύμφωνα με την οποία οι εξεταζόμενες διατάξεις δε λειτουργούν ανταγωνιστικά, ούτε έχουν παράλληλη ισχύ, αντιθέτως, υποστηρίζεται ότι στις παραγράφους 2-4 του άρθρου 253^Α ΚΠΔ θεσπίζονται πρόσθετες γενικές προϋποθέσεις διεξαγωγής της άρσης του απορρήτου. Οι υπόλοιπες προϋποθέσεις προβλέπονται στις διατάξεις του Ν. 2225/1994. Η θέση αυτή επιβεβαιώνεται από το γράμμα του άρθρου 253^Α ΚΠΔ τόσο στην παράγραφο 1 στοιχ. γ όπου αναφέρεται ότι η άρση του απορρήτου διενεργείται με την τήρηση των ίδιων εγγυήσεων και διαδικασιών που προβλέπονται στον ειδικό ποινικό νόμο όσο και στη θεμελιώδους σημασίας παράγραφο 5, στην οποία ορίζονται τα εξής: «Οι διατάξεις του παρόντος άρθρου εφαρμόζονται και κατά τη διενέργεια των αντίστοιχων ερευνών που προβλέπονται σε ειδικούς ποινικούς νόμους των οποίων οι ρυθμίσεις εξακολουθούν να ισχύουν, εφόσον δεν έρχονται σε αντίθεση με τις διατάξεις του παρόντος.». Η σημασία της τελευταίας αυτής πρόβλεψης έγκειται στο γεγονός ότι συμβάλλει στην κάλυψη των υφιστάμενων κενών της ειδικής νομοθεσίας περί ανακριτικών πράξεων, ειδικότερα της άρσης του απορρήτου, και στην αύξηση των όρων και των εγγυήσεων διεξαγωγής τους.   

δ. Άρση απορρήτου τηλεφωνικής επικοινωνίας συνηγόρου

Από την παράθεση των προϋποθέσεων και της διαδικασίας διεξαγωγής της άρσης του απορρήτου προκύπτει ότι ο νομοθέτης δεν εξαιρεί τους «φορείς επαγγελματικών απορρήτων» από τη διενέργεια, σε βάρος τους, της εξεταζόμενης ειδικής ανακριτικής πράξης. Στη στάθμιση, δηλαδή, που λαμβάνει χώρα μεταξύ της αρχής της αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας και της σχέσης εμπιστοσύνης που προστατεύεται από κάθε απόρρητο, ο νομοθέτης προκρίνει την πρώτη ως σημαντικότερη, με συνέπεια η διεξαγωγή της άρσης να είναι καταρχήν εφικτή και κατά προσώπων που καλύπτονται από το επαγγελματικό απόρρητο. Κατόπιν τούτων, αποτελεί αντικείμενο άξιο διερεύνησης η δυνατότητα παρακολούθησης της τηλεφωνικής επικοινωνίας ανάμεσα στον κατηγορούμενο και το συνήγορό του.

Στη θεωρία υποστηρίζεται ότι το ισχύον στην ελληνική έννομη τάξη απαραβίαστο της επικοινωνίας, άρα και της τηλεφωνικής, του κατηγορουμένου με το συνήγορό του εδράζεται στην αρχή της δικαστικής ακρόασης, από την οποία απορρέουν δύο κατηγορίες δικαιωμάτων, τα «προπαρασκευαστικά» και τα «βασικά». Στην πρώτη κατηγορία περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, το δικαίωμα διορισμού συνηγόρου και εκείνο της ελεύθερης επικοινωνίας μαζί του (άρθρο 100 § 4 ΚΠΔ). Το τελευταίο συνίσταται στην ευχέρεια του κατηγορουμένου να επικοινωνεί με το συνήγορό του, με οποιονδήποτε τρόπο, ανεμπόδιστα και χωρίς να παρακολουθείται από κανένα. Γίνεται, ακόμα, δεκτό ότι το ανωτέρω δικαίωμα του κατηγορουμένου συνιστά δικαίωμα και του συνηγόρου του, προκειμένου να φέρει εις πέρας το έργο της υπεράσπισης. Κατά άλλη άποψη, το απαραβίαστο της επικοινωνίας κατηγορουμένου-συνηγόρου συνιστά μεν εκδήλωση του δικαιώματος ακρόασης, συνδέεται δε με την αρχή της υπερασπίσεως, η οποία ως βάση της έχει την καθιέρωση του τεκμηρίου της αθωότητας. Γεγονός είναι ότι και οι δύο απόψεις καταλήγουν στο ίδιο συμπέρασμα, σύμφωνα με το οποίο η λήψη του μέτρου της άρσης του απορρήτου σε βάρος του κατηγορουμένου δε δύναται να καταλαμβάνει την τηλεφωνική του επικοινωνία με το συνήγορό του.

Μία ακόμα βάση ενισχυτική του απαραβίαστου της τηλεφωνικής επικοινωνίας συνηγόρου-κατηγορουμένου συνιστά η ένταξη του πρώτου στην κατηγορία των μαρτύρων που καλύπτονται από το επαγγελματικό απόρρητο. Η ρύθμιση αυτή αποτελεί προϊόν της στάθμισης ανάμεσα στην αρχή της αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας και την προστασία του απορρήτου συγκεκριμένων επαγγελμάτων-λειτουργημάτων. Το αποτέλεσμα της στάθμισης αυτής αποδίδεται στην ύπαρξη της σχέσης εμπιστοσύνης συνηγόρου-κατηγορουμένου, που συνιστά τη δικαιολογητική βάση του επαγγελματικού απορρήτου και την προϋπόθεση άσκησης του λειτουργήματος του συνηγόρου. Η τελευταία, μάλιστα, αποτελεί αντικείμενο ενδιαφέροντος όχι μόνο του συνηγόρου αλλά και της ίδιας της έννομη τάξης, καθώς από αυτήν εξαρτάται η υπεράσπιση του κατηγορουμένου «που έχει και δημόσιο χαρακτήρα, διότι εξυπηρετεί την ιδέα της δικαιοσύνης.». Γίνεται, επομένως, αντιληπτό ότι το απαραβίαστο της τηλεφωνικής επικοινωνίας συνηγόρου-κατηγορουμένου, «ως εκδήλωση της αρχής της υπεράσπισης και της αρχής της δικαστικής ακρόασης διασφαλίζεται και μέσω του επαγγελματικού απορρήτου του συνηγόρου» και αντίστροφα το απαραβίαστο της επικοινωνίας συνηγόρου-κατηγορουμένου, ως δικαίωμα του κατηγορουμένου και ως συνέπεια της κατοχύρωσης του επαγγελματικού απορρήτου, προφυλάσσει τη σχέση εμπιστοσύνης των ανωτέρω προσώπων.

Εξάλλου, θα συνιστούσε αντίφαση, πληροφορίες που έχουν αποκλειστεί από τη δίκη διότι δε δύνανται να αποτελέσουν αντικείμενο μαρτυρίας, να εισάγονται σε αυτή με τη διεξαγωγή της εξεταζόμενης ειδικής ανακριτικής πράξης. Επιπλέον, μία επέμβαση των ανακριτικών αρχών στην επικοινωνία συνηγόρου-κατηγορουμένου θα αποκάλυπτε, πιθανότατα, στοιχεία αποδεικτικά της ενοχής του κατηγορουμένου ή την προσπάθεια του συνηγόρου να συμβουλέψει τον τελευταίο, προκειμένου να αρνηθεί αναληθώς την κατηγορία, γεγονός που υποβιβάζει τον κατηγορούμενο και τον καθιστά μέσο απόδειξης στην ποινική διαδικασία. 

Για όλους τους ανωτέρω λόγους, υποστηρίζεται ότι δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο παρακολούθησης η τηλεφωνική επικοινωνία συνηγόρου-κατηγορουμένου και εάν έχει λάβει χώρα τέτοια παρακολούθηση δεν επιτρέπεται να αξιοποιηθούν αποδεικτικά τα ευρήματά της. 

Στη θεωρία, ωστόσο, με αφορμή τη νομολογία του γερμανικού Ακυρωτικού, που δέχεται ότι η παρακολούθηση των τηλεφωνικών επικοινωνιών του συνηγόρου είναι επιτρεπτή, όταν ο τελευταίος είναι ύποπτος για την τέλεση αδικήματος, για τη διακρίβωση του οποίου επιτρέπεται η λήψη του μέτρου της άρσης του απορρήτου, υποστηρίζεται ότι, εφόσον ο συνήγορος είναι κατηγορούμενος για τη διερευνώμενη πράξη, θα πρέπει να εισαχθεί εξαίρεση από το απαραβίαστο της τηλεφωνικής του επικοινωνίας. Σε διαφορετική περίπτωση, επισημαίνεται ότι η επικοινωνία εξυπηρετεί την τέλεση εγκληματικών πράξεων και όχι την αρχή της υπεράσπισης. Ο ιδιαίτερα επαχθής, όμως, χαρακτήρας της άρσης, που οφείλεται στη μυστικότητα της διεξαγωγής της, στην προληπτική της λειτουργία και στην προσβολή τρίτων αμέτοχων προσώπων, κατά τη διενέργειά της, καθιστά απαραίτητη την πρότερη άσκηση ποινικής δίωξης σε βάρος του συνηγόρου, για να διαταχθεί, ακολούθως, η επιβολή της. Είναι, δηλαδή, αναγκαία η συνδρομή συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών που θεμελιώνουν υπόνοιες ότι ο κατηγορούμενος εκμεταλλεύτηκε το επαγγελματικό απόρρητο για την τέλεση συγκεκριμένων αξιόποινων πράξεων και όχι για την άσκηση των, απορρεόντων από την αρχή της υπεράσπισης, δικαιωμάτων. Οι ιδιαίτερες αυτές ιδιότητες, που διαθέτει, ως ανακριτική πράξη, η άρση του απορρήτου, καθιστούν αδύνατη τη λήψη του μέτρου εναντίον του συνηγόρου κατά το στάδιο της προκαταρκτικής εξέτασης και τούτο διότι η δυνατότητα που παρέχει στις ανακριτικές αρχές να έρχονται σε επαφή με πληθώρα στοιχείων που αφορούν των ιδιωτικό βίο τρίτων προσώπων, κατηγορουμένων και πελατών του συνηγόρου, δε συνάδει με την αρχή της αναλογικότητας, καθώς σύμφωνα με την τελευταία η επέμβαση στο δικαίωμα ιδιωτικού βίου τρίτων προσώπων λαμβάνει χώρα μόνο κατ’ εξαίρεση.  

Το επόμενο ερώτημα, που τίθεται, αναφέρεται στο κατά πόσο είναι επιτρεπτή η λήψη του μέτρου, όταν από συγκεκριμένα περιστατικά προκύπτει ότι ο συνήγορος μεταφέρει μηνύματα από και προς τον κατηγορούμενο ή χρησιμοποιείται ως σύνδεσμός του. Εν προκειμένω, παρατηρείται ότι η διενέργεια της άρσης είναι επιτρεπτή για τη διακρίβωση περιοριστικά απαριθμούμενων στο νόμο αξιόποινων πράξεων, μεταξύ των οποίων δεν περιλαμβάνεται η υπόθαλψη εγκληματία. Στην περίπτωση, επομένως, που ο συνήγορος μεταφέρει μηνύματα από και προς τον κατηγορούμενο, ακόμα κι αν ενεργεί εκτός των ορίων του υπερασπιστικού του έργου, η επικοινωνία, που λαμβάνει χώρα μεταξύ τους, δε χρησιμοποιείται για τη διάπραξη αδικημάτων, για τη διακρίβωση των οποίων είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου. Συνεπώς, γίνεται δεκτό ότι η αρχή της υπεράσπισης, η οποία, εκτός από δικαίωμα του συνηγόρου ή του κατηγορουμένου, είναι μια αρχή που «συνδέεται με την ιδέα της δικαιοσύνης, το δικαίωμα ακρόασης και τελικά με την ανθρώπινη αξιοπρέπεια, επιτάσσει την αποχή» των ανακριτικών αρχών από τη λήψη του μέτρου της άρσης του απορρήτου της επικοινωνίας συνηγόρου κατηγορουμένου. Εάν, αντιθέτως, στις ανωτέρω περιπτώσεις, επιτρεπόταν η παρακολούθηση της τηλεφωνικής επικοινωνίας τότε «θα σχετικοποιείτο η προστασία της αρχής της υπεράσπισης, διότι προϋπόθεση προστασίας της δεν θα ήταν πλέον η ιδιότητα των επικοινωνούντων αλλά το περιεχόμενο της επικοινωνίας.». Συνακόλουθα, θα καθίστατο επιτρεπτή, καταρχήν, η παρακολούθηση των τηλεφωνικών συνομιλιών και αναλόγως του περιεχομένου τους θα κρίνονταν η αξιοποίησή τους.        

Τελευταίο ζήτημα που τίθεται, είναι η διευκρίνιση των συνομιλιών του συνηγόρου, στις οποίες είναι επιτρεπτή η διεξαγωγή της άρσης του απορρήτου, προκειμένου να διακριβωθεί το αδίκημα, η τέλεση του οποίου του αποδίδεται. Αρχικά εξετάζεται η δυνατότητα αξιοποίησης συνομιλιών του συνηγόρου με πελάτες-κατηγορούμενους. Στο σημείο αυτό γίνεται διάκριση ανάμεσα σε συνομιλίες του συνηγόρου με πελάτες-κατηγορούμενους στην ίδια με αυτόν ποινική δίκη και σε εκείνες που λαμβάνουν χώρα με πελάτες-κατηγορούμενους σε άλλη ποινική διαδικασία. Στην πρώτη περίπτωση, γίνεται δεκτό ότι η διεξαγόμενη συνομιλία δεν καλύπτεται από το απαραβίαστο της επικοινωνίας συνηγόρου-κατηγορουμένου, διότι σκοπός της αρχής της υπερασπίσεως δεν είναι η διάπραξη αξιόποινων πράξεων. Αντίθετα, στη δεύτερη περίπτωση, μια ενδεχόμενη άρση του απορρήτου των συνομιλιών του συνηγόρου, θα παρείχε πρόσβαση στις ανακριτικές αρχές σε δυσανάλογα μεγάλο, σε σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό, κύκλο εκμυστηρεύσεων, γεγονός που θα οδηγούσε στην κατάλυση της αρχής της υπερασπίσεως. Όσον αφορά, τέλος, τις συνομιλίες του συνηγόρου-κατηγορουμένου με τρίτα πρόσωπα, υποστηρίζεται ότι είναι, καταρχήν, επιτρεπτή η λήψη του μέτρου της άρσης για τη διακρίβωση της τελεσθείσας αξιόποινης πράξης.

ε. Άρση του απορρήτου σε συγκεκριμένες κατηγορίες έμμισθων δημοσίων υπαλλήλων

Η τέλεση ορισμένων αδικημάτων από συγκεκριμένες κατηγορίες έμμισθων δημόσιων υπαλλήλων «εξεγείρει το δημόσιο αίσθημα, προσβάλλει το κύρος του κράτους και κλονίζει την εμπιστοσύνη των πολιτών προς την έννομη τάξη.». Προκειμένου τα αγαθά αυτά να τύχουν αποτελεσματικής προστασίας και να εξασφαλιστεί, συγχρόνως, η νόμιμη τιμωρία των δραστών, οι οποίοι λόγω της ιδιότητά τους έχουν τη δυνατότητα να την αποφύγουν, ο κοινός νομοθέτης πρόβλεψε ειδικές ρυθμίσεις για την άρση του απορρήτου των αστυνομικών, των υπαλλήλων του ευρύτερου δημόσιου τομέα και των υπαλλήλων του Υπουργείου Εμπορικής Ναυτιλίας. Η θέσπιση των ειδικών αυτών ρυθμίσεων δεν αποκλείει την εφαρμογή των διατάξεων του Ν. 2225/1994, απλώς παρέχει την ευχέρεια στις ανακριτικές αρχές να άρουν το απόρρητο συγκεκριμένων κατηγοριών ατόμων για αδικήματα και υπό προϋποθέσεις που δεν ισχύουν για τους υπόλοιπους. Η διαδικασία διεξαγωγής της ειδικής ανακριτικής πράξης είναι, σε γενικές γραμμές, η προβλεπόμενη στο Ν. 2225/1994, με ορισμένες διαφοροποιήσεις που αποδίδονται στη συγκρότηση ειδικών υπηρεσιών για την πάταξη του φαινομένου της διαφθοράς των συγκεκριμένων κατηγοριών δημοσίων υπαλλήλων. Ο κατάλογος των αξιόποινων πράξεων, για τη διακρίβωση των οποίων είναι επιτρεπτή η λήψη του μέτρου, είναι ιδιαίτερα διευρυμένος, περιλαμβάνει δε και πλημμελήματα. Καθοριστικό στοιχείο για το χαρακτηρισμό των αξιόποινων  αυτών πράξεων ως ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων, είναι η ιδιότητα του κρατικού λειτουργού που διαθέτουν οι φερόμενοι δράστες τους. Οι ειδικές αυτές ρυθμίσεις για την άρση του απορρήτου καταλαμβάνουν και τρίτα πρόσωπα που δεν ανήκουν στις συγκεκριμένες κατηγορίες έμμισθων δημοσίων υπαλλήλων, υπό την προϋπόθεση ότι είναι συμμέτοχοι στην τέλεση εγκλημάτων, στα οποία αυτουργοί ή συμμέτοχοι είναι πρόσωπα που ανήκουν στις προαναφερθείσες κατηγορίες.         

ε.1 Η άρση του απορρήτου της επικοινωνίας των αστυνομικών

Η λήψη του μέτρου ρυθμίζεται στο Ν. 2713/1999 («Υπηρεσία Εσωτερικών Υποθέσεων της Ελληνικής Αστυνομίας και άλλες διατάξεις») και αφορά αστυνομικούς όλων των βαθμίδων, οι οποίοι φέρονται να είναι αυτουργοί ή συμμέτοχοι στην τέλεση των αξιόποινων πράξεων που προβλέπονται: στα άρθρα 1) 134-137Δ ΠΚ (προσβολές του πολιτεύματος), 2) 216-222 ΠΚ (εγκλήματα σχετικά με τα υπομνήματα), 3) 235-246 και 252-263^Α ΠΚ (εγκλήματα σχετικά με την Υπηρεσία), 4) 322-324 ΠΚ (εγκλήματα κατά της προσωπικής ελευθερίας), 5) 336-353 ΠΚ (εγκλήματα σχετικά με τη γενετήσια ελευθερία), 6) 372-399 ΠΚ (εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας), 7) 402-406 ΠΚ (εγκλήματα κατά των περιουσιακών δικαιωμάτων), στη νομοθεσία για τα ναρκωτικά, τα παίγνια, τα όπλα, τις αρχαιότητες, τη λαθρεμπορία και τους αλλοδαπούς. 

Επιφυλάξεις διατυπώνονται σχετικά με τη συνταγματικότητα της πρόβλεψης της άρσης του απορρήτου για τα αδικήματα των άρθρων 377 ΠΚ (κλοπές και υπεξαιρέσεις ευτελούς αξίας) και 387 ΠΚ (απάτη ευτελούς αξίας), διότι λόγω της μικρής τους ποινικής απαξίας, η οποία εκδηλώνεται στο νόμο με την απειλή μικρής ποινής και την πρόβλεψη της δυνατότητας να κριθούν ατιμώρητοι οι δράστες τους, καθίσταται αδύνατο να ενταχθούν στην έννοια των ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων. Επιπλέον, συμπληρώνεται ότι δεν είναι συνταγματικά επιτρεπτή η λήψη του μέτρου της άρσης για τη διακρίβωση των πταισμάτων που προβλέπονται στη νομοθεσία για τα ναρκωτικά, τα παίγνια, τα όπλα, τις αρχαιότητες, τη λαθρεμπορία και τους αλλοδαπούς, καθώς τα πταίσματα δε δύνανται να υπαχθούν στην έννοια των ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων.  

Η διαδικασία που ακολουθείται για τη διενέργεια της άρσης περιέχει στοιχεία από την αντίστοιχη που ρυθμίζεται στο Ν. 2225/1994. Η λήψη του μέτρου είναι εφικτή κατά τη διάρκεια προκαταρκτικής εξέτασης ή προανάκρισης που διεξάγεται για τα προαναφερθέντα αδικήματα, υπό την προϋπόθεση ότι είναι απαραίτητη η διενέργεια του. Ακολούθως, υποβάλλεται αίτημα από τον Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών ή Θεσσαλονίκης στο αρμόδιο Συμβούλιο Εφετών, το οποίο αποφαίνεται θετικά ή αρνητικά εντός σαράντα οκτώ ωρών. Σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις, την άρση του απορρήτου μπορεί να διατάξει ο Εισαγγελέας Εφετών Αθηνών ή Θεσσαλονίκης, ο οποίος, εν συνεχεία, οφείλει να εισάγει την υπόθεση στο Συμβούλιο εντός τριών ημερών.  

Τέλος, παρά το γεγονός ότι στις διατάξεις του Ν. 2713/1999 δε ρυθμίζεται η δυνατότητα της γνωστοποίησης της επιβολής του μέτρου στα θιγόμενα πρόσωπα, υποστηρίζεται ότι θα πρέπει να παρέχεται η δυνατότητα στην ΑΔΑΕ, να γνωστοποιεί στους θιγόμενους αστυνομικούς τη διενέργεια της άρσης σε βάρος τους, μετά τη λήξη της και εφόσον δε διακινδυνεύεται ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε. Η θέση αυτή, που έρχεται σε αντίθεση με τη βούληση του ιστορικού νομοθέτη, εδράζεται στον εγγυητικό ρόλο της γνωστοποίησης, που προβλέπεται στο Ν. 2225/1994 και δεν αποκλείεται ρητά από το Ν. 2713/1999. 

ε.2 Η άρση του απορρήτου της επικοινωνίας των υπαλλήλων του ευρύτερου δημόσιου τομέα

Η τροποποίηση της δεύτερης παραγράφου του πρώτου άρθρου του Ν. 2713/1999 από το άρθρο 2 του Ν. 3103/2003 («Έκδοση διαβατηρίων από την Ελληνική Αστυνομία και άλλες διατάξεις») επιφέρει την υπαγωγή των λειτουργών ή υπαλλήλων του ευρύτερου δημόσιου τομέα στη διαδικασία άρσης του απορρήτου που προβλέπεται για τους αστυνομικούς. Τα όρια και το περιεχόμενο της έννοιας του ευρύτερου δημόσιου τομέα καθορίζονται στο άρθρο 51 του Ν. 1892/1990. Στην κατηγορία αυτή δεν εντάσσονται το προσωπικό του Λιμενικού Σώματος, οι πολιτικοί υπάλληλοι του ΥΕΝ και των ΝΠΔΔ που υπάγονται σε αυτό, για τους οποίους εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 49-54 του Ν. 2935/2001 («Προσωπικό Λιμενικού Σώματος και άλλες διατάξεις»). 

Η αντικατάσταση του άρθρου 1 § 2 στοιχ. β του Ν. 2713/1999 από το άρθρο 5 § 1 του Ν. 3938/2011 («Σύσταση Γραφείου Αντιμετώπισης Περιστατικών Αυθαιρεσίας στο Υπουργείο του Πολίτη και άλλες διατάξεις»), διευρύνει κατά πολύ τον, μέχρι τότε, υφιστάμενο κατάλογο των αδικημάτων, για τη διακρίβωση των οποίων καθίσταται εφικτή η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών των δημόσιων υπαλλήλων ή λειτουργών, με συνέπεια ο τελευταίος να περιλαμβάνει τα εγκλήματα που προβλέπονται στα άρθρα: 1) 216-222 ΠΚ (εγκλήματα σχετικά με τα υπομνήματα), 2) 235-246 και 252-263^Α ΠΚ (εγκλήματα σχετικά με την Υπηρεσία), 3) 323^Α («εμπορία ανθρώπων»), 323^Β («Διενέργεια ταξιδιών με σκοπό από τους μετέχοντες σε αυτά την τέλεση συνουσίας ή άλλων ασελγών πράξεων σε βάρος ανηλίκου (σεξουαλικός τουρισμός)»), 324 ΠΚ («Αρπαγή ανηλίκων»), 4) 385 ΠΚ («Εκβίαση»), 5) 2, 4, 5 του Ν. 3666/2008 («Κύρωση και εφαρμογή της Σύμβασης των Ηνωμένων Εθνών κατά της Διαφθοράς και αντικατάσταση συναφών διατάξεων του Ποινικού Κώδικα»).

Από την εξέταση του καταλόγου, δημιουργούνται ερωτηματικά σχετικά με την ένταξη σε αυτόν των άρθρων 2, 4, 5 του Ν. 3666/2008 και τούτο διότι από μία απλή ανάγνωσή τους προκύπτει ότι δεν τυποποιείται σε αυτά καμία απολύτως αξιόποινη πράξη. Αντιθέτως, στις απαριθμούμενες διατάξεις διατυπώνονται ορισμοί των εννοιών που χρησιμοποιούνται στις διατάξεις του νόμου και πολιτικές για την πρόληψη του φαινομένου της διαφθοράς. Μια σειρά από ποινικά αδικήματα που προβλέπονται στο νόμο τυποποιούνται στα άρθρα που ακολουθούν. Εξ αυτών συνάγεται ότι η λήψη του μέτρου της άρσης του απορρήτου για τη διακρίβωση των, προβλεπόμενων στο Ν. 3666/2008, αδικημάτων, δε δύναται να θεωρηθεί ότι πραγματοποιείται σύμφωνα με τις επιταγές του συνταγματικού νομοθέτη, καθώς ο εκτελεστικός του Συντάγματος νόμος, εν προκειμένω ο Ν. 2713/1999, δεν είναι σαφής και συνακόλουθα προβλέψιμος σχετικά με τις αξιόποινες πράξεις για τις οποίες είναι δυνατή η άρση του απορρήτου.

Αναφορικά με τη διαδικασία άρσης του απορρήτου εφαρμόζονται οι διατάξεις που ισχύουν και για την άρση του απορρήτου που διεξάγεται σε βάρος αστυνομικών. 

ε.3 Η άρση του απορρήτου της επικοινωνίας των υπαλλήλων του ΥΕΝ

Με το Ν. 2935/2001 («Προσωπικό Λιμενικού Σώματος και άλλες διατάξεις») εισάγεται το ρυθμιστικό πλαίσιο για την επιβολή της ειδικής ανακριτικής πράξης της άρσης του απορρήτου στους υπηρετούντες στο Λιμενικό Σώμα, στους πολιτικούς υπαλλήλους του ΥΕΝ και των εποπτευόμενων από αυτό ΝΠΔΔ. 

Οι διατάξεις που προβλέπουν τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία λήψης του μέτρου βρίσκονται σε πλήρη αντιστοιχία με εκείνες του Ν. 2713/1999, δηλώνοντας με αυτό τον τρόπο τη βούληση του νομοθέτη να επαναλάβει τις ειδικές ρυθμίσεις που αφορούν την άρση του απορρήτου των αστυνομικών, για την άρση του απορρήτου της εξεταζόμενης κατηγορίας δημόσιων υπαλλήλων. Κατ’ αναλογία, ο κατάλογος των αδικημάτων, για τα οποία προβλέπεται η άρση του απορρήτου των ύποπτων για την τέλεσή τους προσώπων, ταυτίζεται με τον αντίστοιχο του προαναφερθέντος νόμου, με μία, ωστόσο, διαφοροποίηση. Στον κατάλογο των αξιόποινων πράξεων του Ν. 2935/2001 προστίθεται το κατ’ έγκληση διωκόμενο πλημμέλημα της παράνομης αλιείας που προβλέπεται στο άρθρο 400 ΠΚ. 

Το ζήτημα που προκύπτει σχετικά με τις εξεταζόμενες ρυθμίσεις αφορά τον καθορισμό του Εισαγγελέα που διαθέτει την αρμοδιότητα να αιτηθεί τη λήψη του μέτρου ή να διατάξει την εφαρμογή του σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις. Προκρίνεται, από τη θεωρία, ως ορθότερη, η άποψη βάσει της οποίας αρμόδιος είναι ο Προϊστάμενος της Εισαγγελίας Πρωτοδικών ή ο Εισαγγελέας του Ναυτοδικείου ανάλογα εάν οι θιγόμενοι ανήκουν στο πολιτικό προσωπικό του ΥΕΝ και των εποπτευόμενων από αυτό ΝΠΔΔ ή στο Λιμενικό Σώμα αντίστοιχα. Αναλόγως, αρμόδιο να αποφανθεί για την άρση του απορρήτου είναι το Συμβούλιο Εφετών ή το Συμβούλιο του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου. 

3. Ειδικές περιπτώσεις άρσης του απορρήτου;

α. Το ζήτημα των οχληρών-κακόβουλων κλήσεων 

Σύμφωνα με το άρθρο 2 της, με αριθμό 159/2006, απόφασης της ΑΔΑΕ κακόβουλη είναι η «κλήση η οποία ενέχει ιδίως απειλή βίας ή άλλης παράνομης πράξης ή παράλειψης, εξύβριση, προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας, εκβιασμό.» και ενοχλητική η «κλήση η οποία, χωρίς να είναι κακόβουλη, διαταράσσει την οικιακή ειρήνη και προκαλεί ανησυχία, όπως για παράδειγμα οι σιωπηλές και επαναλαμβανόμενες κλήσεις.». 

Όπως έχει εκτεθεί διεξοδικά ανωτέρω, το ζήτημα απασχολεί έντονα τους εκπροσώπους των «αντιμαχόμενων» πλευρών στα πλαίσια του διαλόγου για την αντιμετώπιση του ζητήματος των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας. Ασκούνται πιέσεις προς τους παρόχους τόσο από την πλευρά των ανακριτικών αρχών που υποβάλλουν αιτήματα για τη χορήγηση των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας, χωρίς να έχει τηρηθεί η προβλεπόμενη από το νόμο διαδικασία άρσης του απορρήτου, όσο και από την ΑΔΑΕ, η οποία επιχειρεί να διαφυλάξει την τήρηση των σχετικών με την άρση του απορρήτου διατάξεων. Η σύγχυση που επικρατεί επιτείνεται με την έκδοση των, με αριθμούς 9/2009, 12/2009 και 9/2011, Γνωμοδοτήσεων του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, μία σύγχυση που αποδίδεται εν μέρει στην άγνοια των δύο πλευρών όσον αφορά το ρυθμιστικό πλαίσιο που διέπει το καθεστώς των κακόβουλων-ενοχλητικών κλήσεων και εν μέρει στις αδυναμίες του εν λόγω πλαισίου. 

Είναι γεγονός ότι η υπαγωγή των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας στη συνταγματική προστασία του απορρήτου σε συνδυασμό με την αδυναμία λήψης του μέτρου της άρσης του απορρήτου για τη διακρίβωση των αδικημάτων της απειλής και της εξύβρισης, κατά κύριο λόγο, που τελούνται με τη χρήση τηλεπικοινωνιακού δικτύου καθιστά την απόδειξη της τέλεσής τους ιδιαίτερα δυσχερή έως αδύνατη, με συνέπεια το θύμα των αξιόποινων αυτών πράξεων να στερείται, κατ’ ουσίαν, το συνταγματικό κατοχυρωμένο δικαίωμα παροχής δικαστικής προστασίας. Με την άποψη αυτή συντάσσεται το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου σε σχετική με το εξεταζόμενο ζήτημα απόφασή του.

α.1. Υπόθεση K.U. κατά Φινλανδίας 

Στην εν λόγω υπόθεση, άγνωστο άτομο δημοσιεύει αγγελία σε ιστοσελίδα γνωριμιών στο διαδίκτυο, η οποία αναφέρεται στο δωδεκάχρονο αιτούντα, που αγνοεί την ύπαρξη της. Στην αγγελία αναφέρονται η ηλικία, το έτος γέννησης, δίνεται λεπτομερής περιγραφή των φυσικών του χαρακτηριστικών, ένας υπερσύνδεσμος που οδηγούσε στην ιστοσελίδα που διέθετε εκείνο το χρονικό διάστημα, στην οποία υπήρχε φωτογραφία του, όπως επίσης και ο τηλεφωνικός του αριθμός, ο οποίος διέφερε κατά ένα ψηφίο. Στην αγγελία παρουσιαζόταν ο αιτών να αναζητά αγόρι της ίδιας ή μεγαλύτερης ηλικίας, προκειμένου να συνάψουν σχέση. Ο αιτών λαμβάνει γνώση της αγγελίας όταν δέχεται ηλεκτρονικό μήνυμα από άγνωστο που ζητά να τον γνωρίσει. Ο πατέρας του αιτούντος ζητά από την αστυνομία να ταυτοποιηθεί το πρόσωπο που είχε δημοσιεύσει την αγγελία, για να του επιβληθούν οι ανάλογες κυρώσεις. Ωστόσο, ο πάροχος των υπηρεσιών διαδικτύου αρνείται να αποκαλύψει τα στοιχεία ταυτότητας του κατόχου της δυναμικής διευθύνσεως IP, με την αιτιολογία ότι δεσμεύεται από το απόρρητο των τηλεπικοινωνιών. Κατόπιν, η αστυνομία ζητά από το Δικαστήριο του Ελσίνκι να υποχρεώσει τον πάροχο να αποκαλύψει τα εν λόγω στοιχεία. Ωστόσο το αίτημα των αστυνομικών αρχών απορρίπτεται αμετάκλητα καθώς, όπως αποφαίνεται το εθνικό δικαστήριο η συκοφαντική δυσφήμηση δε συμπεριλαμβάνεται στα αδικήματα, για τα οποία είναι δυνατή η άρση του απορρήτου. 

Ο αιτών προσφεύγει ενώπιον του επιφορτισμένου με την ερμηνεία και την τήρηση των διατάξεων της ΕΣΔΑ δικαιοδοτικού οργάνου υποστηρίζοντας ότι υπήρξε παραβίαση του, προστατευόμενου από το άρθρο 8 της Σύμβασης, δικαιώματος στο σεβασμό της ιδιωτικής του ζωής, χωρίς να παρέχεται από την εθνική έννομη τάξη αποτελεσματικό νομικό πλαίσιο για την άρση της προσβολής.

Το Δικαστήριο μεταξύ άλλων, απαντώντας στους ισχυρισμούς της Κυβέρνησης του καθ’ ού η προσφυγή κράτους, αποφαίνεται ότι η πρόβλεψη ενός αδικήματος σε μια έννομη τάξη έχει περιορισμένα αποτρεπτικά αποτελέσματα, εάν δεν παρέχονται τα μέσα προκειμένου να προσδιοριστεί ο πραγματικός δράστης και να οδηγηθεί ενώπιον της δικαιοσύνης. 

Επισημαίνεται ακόμα από το δικαιοδοτικό όργανο ότι συμμερίζεται την ανάγκη οι αρμοδιότητες για την έρευνα και την αποτροπή του εγκλήματος να ασκούνται κατά τρόπο σύμφωνο με την προβλεπόμενη από το νόμο διαδικασία και τις εγγυήσεις που νομίμως θέτουν περιορισμούς στις μεθόδους διεξαγωγής των ερευνών για τη σύλληψη και προσαγωγή των δραστών εγκλημάτων ενώπιον των ποινικών δικαστηρίων. Εγγυήσεις, δηλαδή, στις οποίες θα μπορούν να βασίζονται ακόμα και οι δράστες των εγκλημάτων. Έτσι, εν προκειμένω, γίνεται δεκτό από το Δικαστήριο ότι η διασφάλιση της ελευθερίας της έκφρασης και του απορρήτου των επικοινωνιών πρέπει να αποτελούν πρωταρχική μέριμνα των αρχών και υπογραμμίζεται ότι θα πρέπει να διασφαλίζεται στους χρήστες του διαδικτύου ο σεβασμός της ιδιωτικής τους ζωής και η ελευθερία της έκφρασής τους. Ωστόσο, οι εγγυήσεις αυτές δε θα πρέπει να είναι απόλυτες, αλλά επιβάλλεται να κάμπτονται, σε ορισμένες περιπτώσεις, όταν συντρέχουν με άλλες νόμιμες επιταγές, όπως η πρόληψη των εγκλημάτων ή η προστασία των δικαιωμάτων και των ελευθεριών άλλων πολιτών. 

Μετά ταύτα το Δικαστήριο αποφαίνεται ότι υπάρχει προσβολή των δικαιωμάτων του προσφεύγοντος, που κατοχυρώνονται στο άρθρο 8 ΕΣΔΑ, καθώς στη φινλανδική έννομη τάξη δεν είχε διαμορφωθεί, κατά το εξεταζόμενο κρίσιμο χρονικό διάστημα, το κατάλληλο νομικό πλαίσιο που θα εξασφάλιζε την απαραίτητη νομική προστασία στον K.U.

Επιστρέφοντας στο περιβάλλον της ελληνικής έννομης τάξης, παρατηρείται από πολύ νωρίς η προσπάθεια του έλληνα νομοθέτη τόσο να παραμείνει συνεπής στις ρυθμίσεις που έχει θεσπίσει σχετικά με τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας όσο και να άρει το δημιουργούμενο από τις υπάρχουσες διατάξεις αδιέξοδο σχετικά με την αντιμετώπιση του φαινομένου των κακόβουλων-οχληρών κλήσεων. Έτσι, στο άρθρο 6 § 7 του Ν. 2774/1999, με τον οποίο ενσωματώνεται στην ελληνική έννομη τάξη η Οδηγία 97/66, προβλέπεται η υποχρέωση του φορέα παροχής δημόσιου τηλεπικοινωνιακού δικτύου ή τηλεπικοινωνιακής υπηρεσίας να διαθέτει μέσα εξουδετέρωσης της δυνατότητας μη αναγραφής της καλούσας γραμμής για περιορισμένο χρονικό διάστημα, μετά από αίτηση του συνδρομητή που ζητεί τον εντοπισμό κακόβουλων ή ενοχλητικών κλήσεων. Τα δεδομένα που προκύπτουν από την εξουδετέρωση της απόκρυψης του αριθμού του καλούντος περιέχουν την αναγνώριση της ταυτότητας του καλούντος συνδρομητή, αποθηκεύονται και είναι προσβάσιμα μόνο για το συνδρομητή που ζήτησε τον εντοπισμό. Ανάλογη ρύθμιση περιέχεται στο άρθρο 8 § 7 στοιχ. α΄ του Ν. 3471/2006, ο οποίος ενσωμάτωσε στην ελληνική έννομη τάξη την υπ’ αριθμό 2002/58 Οδηγία και αντικατέστησε το Ν. 2774/1999. Στη διάταξη αυτή του νεότερου νόμου παρέχεται η εξουσιοδότηση στην ΑΔΑΕ να καθορίσει με λεπτομέρεια τη διαδικασία της εξουδετέρωσης της δυνατότητας μη αναγραφής της καλούσας γραμμής, δηλαδή τον τρόπο και τη διάρκεια της λήψης του μέτρου. Η Ανεξάρτητη Αρχή, σε εκτέλεση της χορηγηθείσας εξουσιοδότησης, εκδίδει τη, με αριθμό 2322/11-12-2006, πράξη, στο άρθρο 5 § 1 της οποίας προβλέπεται ότι η διάρκεια της εξουδετέρωσης της δυνατότητας μη αναγραφής της καλούσας γραμμής άρχεται δύο εργάσιμες ημέρες από την ημερομηνία παραλαβής της αίτησης από τον υπόχρεο πάροχο και δεν μπορεί να υπερβεί τις δεκαπέντε ημέρες από την έναρξη της εξουδετέρωσης. Τα δεδομένα που θα προκύψουν από την εξουδετέρωση χορηγούνται αποκλειστικά στο συνδρομητή που αιτήθηκε την εξουδετέρωση. Στα τελευταία περιλαμβάνονται ο καλών αριθμός τηλεφώνου, η ημερομηνία, η ώρα και η διάρκεια της κλήσης. Για τη χορήγηση από τον πάροχο στοιχείων, πέρα από τα προαναφερθέντα, προκειμένου να καταστεί εφικτός ο εντοπισμός κακόβουλων-οχληρών κλήσεων απαιτείται η τήρηση των όρων και της διαδικασίας που προβλέπεται από το Ν. 2225/1994 και το ΠΔ 47/2005. 

Παρά την προσπάθεια του νομοθέτη και της ανεξάρτητης αρχής να βρεθεί η χρυσή τομή σχετικά με το υπό εξέταση ζήτημα, γίνεται αντιληπτό, από τη μελέτη του θεσπισθέντος νομικού πλαισίου, ότι η κατ’ αυτό τον τρόπο ρύθμιση του ζητήματος δημιουργεί περισσότερα αδιέξοδα. Αρχικά επισημαίνεται ότι δε ρυθμίζεται η περίπτωση κατά την οποία οι κακόβουλες-ενοχλητικές κλήσεις έχουν πραγματοποιηθεί στο παρελθόν, καθώς η εξουδετέρωση της δυνατότητας μη αναγραφής της καλούσας γραμμής διεξάγεται σε μέλλοντα χρόνο. Σημειώνεται, ακόμα, ότι  σκοπός της αναγνώρισης της ταυτότητας του διενεργούντος τις κακόβουλες-ενοχλητικές κλήσεις θα πρέπει να είναι ο εντοπισμός του δράστη και η χρήση των κτηθέντων, μέσω αυτής, δεδομένων κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να ακολουθηθεί η νόμιμη διαδικασία, δια των δικαστικών αρχών, που θα οδηγήσει στην τιμωρία των ενόχων και όχι η αυτοδικία ή η ανταπόδοση. Ο ανωτέρω σκοπός σε συνδυασμό με την αδυναμία των αιτηθέντων την εξουδετέρωση να κάνουν χρήση των δεδομένων που προκύπτουν από αυτή, καθώς πρόκειται για στοιχεία καλυπτόμενα από το απόρρητο που δεν έχουν κτηθεί σύμφωνα με την προβλεπόμενη από το Ν. 2225/1994 διαδικασία, γεγονός που καθιστά τη δικαστική τους χρήση αδύνατη, γεννά ερωτηματικά σχετικά με τη χρησιμότητα της εξεταζόμενης ρύθμισης. Επιπλέον τονίζεται, χαρακτηριστικά, ότι «η υποβολή αιτήματος για τη γνωστοποίηση τηλεπικοινωνιακών δεδομένων στο πλαίσιο ενοχλητικών ή κακόβουλων κλήσεων, αποτελεί αίτημα για τη διενέργεια ανακριτικής πράξης, με την οποία θα εντοπισθεί ο δράστης εγκληματικής πράξης και ως εκ τούτου δεν είναι δυνατόν ούτε να διενεργείται από ιδιώτες, ούτε να βρίσκεται στα χέρια ιδιωτών το συλλεχθέν υλικό.». Υποδεικνύεται, ακόμα, η ανεπάρκεια της εξεταζόμενης ρύθμισης, αναφορικά με την ουσιαστική διερεύνηση του σκοπού υποβολής του αιτήματος, καθώς συνηθίζεται να υποβάλλονται προσχηματικά αιτήματα, για να παρακαμφθεί η προβλεπόμενη στο Ν. 2225/1994 διαδικασία. Υποστηρίζεται, τέλος, ότι ιδιαίτερα μετά την ενσωμάτωση της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ στην ελληνική έννομη τάξη η ρύθμιση καθίσταται πρακτικά ανεφάρμοστη, καθώς τα τηλεπικοινωνιακά δεδομένα υπάγονται στην προστασία του απορρήτου. Η άποψη αυτή, εντούτοις, αντικρούεται από την, ήδη εκτεθείσα, θέση, σύμφωνα με την οποία το δικαίωμα του άρθρου 19 § 1 Σ τριτενεργεί έμμεσα και όχι άμεσα.  

Η κρίση που εξάγεται, από όσα εκτέθηκαν παραπάνω, είναι ότι η ρύθμιση του ζητήματος από το νομοθέτη δεν οδήγησε στην υιοθέτηση μιας αποτελεσματικής λύσης. Εκδήλωση της αποτυχίας αυτής συνιστά η έκδοση από τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου των, με αριθμούς 9/2009 και 12/2009, γνωμοδοτήσεων, οι οποίες επαναφέρουν το ζήτημα στο προσκήνιο και οδηγούν την ΑΔΑΕ στην τροποποίηση της, με αριθμό 2322/11-12-2006, πράξης. Με την τροποποίηση, που επέρχεται, εισάγεται ειδική ρύθμιση για την αντιμετώπιση του ζητήματος των κακόβουλων κλήσεων από τις ανακριτικές αρχές. Έτσι, δίνεται πλέον η δυνατότητα στον αρμόδιο Εισαγγελέα ή Ανακριτή στα πλαίσια της διενεργούμενης, μετά από έγκληση, προκαταρκτικής εξέτασης, προανάκρισης ή ανάκρισης, να ζητήσει με ειδική παραγγελία προς τους παρόχους σταθερής ή κινητής τηλεφωνίας, για χρονικό διάστημα που δεν υπερβαίνει τον ένα μήνα, την παροχή στοιχείων ταυτότητας του κακοβούλως καλούντος συνδρομητή ή χρήστη, εφόσον κρίνει, βάσει των στοιχείων που διαθέτει, ότι η διακρίβωση του εγκλήματος και η εύρεση των δραστών είναι άλλως αδύνατη. Τοιουτοτρόπως, καθίσταται εφικτή η αναζήτηση των στοιχείων ταυτότητας των δραστών κακόβουλων κλήσεων ακόμα και αν οι εν λόγω κλήσεις πραγματοποιήθηκαν στο άμεσο παρελθόν. Παρατηρείται, ωστόσο, ότι η φύση των στοιχείων ταυτότητας του δράστη, ως δεδομένων υπαγόμενων στην προστασία του απορρήτου, δε φαίνεται να επηρεάζει τη ρύθμιση που υιοθετεί η Αρχή. Κατ’ αυτόν τον τρόπο παρακάμπτεται ολοκληρωτικά και αναιτιολόγητα το ρυθμιστικό πλαίσιο που διέπει τη διαδικασία άρσης του απορρήτου, με συνέπεια να εγείρονται βάσιμες αμφιβολίες για τη συνταγματικότητα της διάταξης. 

Εν κατακλείδι, προκρίνεται ως ορθότερη και συνεπέστερη, σε σχέση με το νομικό πλαίσιο που διέπει την άρση του απορρήτου, η θέση σύμφωνα με την οποία είναι απαραίτητη η πρόβλεψη ειδικής διαδικασίας άρσης του απορρήτου, αντίστοιχης με εκείνη που ρυθμίζεται στις διατάξεις του Ν. 2225/1994. Η πρόβλεψη αυτή θα έχει ως συνέπεια την εξέταση του αιτήματος, για τον εντοπισμό των κακόβουλων κλήσεων και την αναγνώριση του καλούντος, από δικαστικό λειτουργό που θα αποφαίνεται για τη βασιμότητά του και θα λαμβάνει γνώση για τον αριθμό κλήσεως και την ταυτότητα του χρήστη, προκειμένου να προβεί στις απαραίτητες ενέργειες.

β. Η διατήρηση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων

Η δυνατότητα που παρέχεται, από το άρθρο 15 § 1 της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ, στα κράτη-μέλη της Ε.Ε. να εισάγουν στις έννομες τάξεις τους διατάξεις, οι οποίες θα προβλέπουν τη διατήρηση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων για ορισμένο χρονικό διάστημα, οδηγεί σε διαφορετική νομοθετική αντιμετώπιση του ζητήματος από του Ευρωπαίους νομοθέτες. Έτσι, σε ορισμένες έννομες τάξεις το μέτρο δεν εισάγεται καθόλου, ενώ σε άλλες δε ρυθμίζεται ομοιόμορφα, με συνέπεια να σημειώνονται διαφοροποιήσεις όσον αφορά το χρονικό διάστημα διατήρησης των δεδομένων. Οι διαφοροποιήσεις αυτές θεωρείται ότι αφενός επηρεάζουν την αποτελεσματικότητα των διωκτικών αρχών, οι οποίες δεν έχουν την ίδια ευχέρεια πρόσβασης σε δεδομένα, ανάλογα με τις επιλογές του νομοθέτη κάθε κράτους και αφετέρου νοθεύουν τον υγιή ανταγωνισμό, καθώς σημειώνεται άνιση επιβάρυνση των παρόχων υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών που δραστηριοποιούνται σε κράτη-μέλη που εισήγαγαν το μέτρο. Για το λόγο τούτο, η ευχέρεια που παρέχεται στα κράτη, από την Οδηγία 2002/58/ΕΚ, υποκαθίσταται, με τη θέσπιση της Οδηγίας 2006/24/ΕΚ, από την υποχρέωση τους να προβούν στην υιοθέτηση του μέτρου της διατήρησης των σχετικών δεδομένων. 

Η Οδηγία 2006/24/ΕΚ «για τη διατήρηση δεδομένων που παράγονται ή υποβάλλονται σε επεξεργασία σε συνάρτηση με την παροχή διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή δημόσιων δικτύων επικοινωνιών και για την τροποποίηση της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ» υπαγορεύει στα κράτη-μέλη την υποχρεωτική διατήρηση των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας (δεδομένα κίνησης και θέσης) κάθε χρήστη, από τους παρόχους διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή δημόσιου δικτύου επικοινωνιών για χρονικό διάστημα που κυμαίνεται από έξι μήνες έως δύο χρόνια. Στα διατηρούμενα δεδομένα δεν περιλαμβάνεται, όπως αναφέρεται ρητά στο άρθρο 1 § 2, το περιεχόμενο των επικοινωνιών. Η θέσπιση της Οδηγίας παρουσιάζεται να επικεντρώνεται στην εναρμόνιση των διαφορετικών, από χώρα σε χώρα, εθνικών διατάξεων, που προβλέπουν τους όρους και τη χρονική διάρκεια της διατήρησης των δεδομένων, προκειμένου να βελτιωθεί η λειτουργία της εσωτερικής αγοράς στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Εντούτοις, η ουσιαστική στόχευση της συγκεκριμένης ρύθμισης γίνεται αντιληπτή, εφόσον ληφθεί υπόψη η χρονική συγκυρία, κατά την οποία λαμβάνουν χώρα οι διεργασίες για τη θέσπιση και η ίδια η θέσπιση, της Οδηγίας. Τα τρομοκρατικά χτυπήματα, δηλαδή, στη Μαδρίτη (2004) και στο Λονδίνο (2005), που ακολουθούν τα γεγονότα της 11^ης Σεπτεμβρίου 2001, σε συνδυασμό με την ανάγκη καταπολέμησης του οργανωμένου εγκλήματος στους κόλπους της Ε.Ε. συμβάλλουν καταλυτικά στη θέσπιση Οδηγίας που θα υποχρεώνει τα κράτη-μέλη να λάβουν μέτρα για τη διατήρηση των δεδομένων, ώστε να  είναι τα τελευταία διαθέσιμα για τη «διερεύνηση, διαπίστωση και δίωξη σοβαρών ποινικών αδικημάτων», όπως αναφέρεται χαρακτηριστικά στο άρθρο 1 § 1 της εξεταζόμενης Οδηγίας. Στο στάδιο, μάλιστα, της νομοθετικής πρωτοβουλίας, η πρόταση που διατυπώνεται περιλαμβάνει στον επιδιωκόμενο σκοπό της υποχρεωτικής διατήρησης των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας και την πρόληψη της τέλεσης αξιόποινων πράξεων, στόχος, ωστόσο, που δεν υιοθετήθηκε κατά το τελικό στάδιο θέσπισης της Οδηγίας.    

Στο άρθρο 5 της Οδηγίας απαριθμούνται εξαντλητικά τα δεδομένα που είναι υποχρεωμένοι να διατηρούν οι πάροχοι υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Πρόκειται, ουσιαστικά, για τα υπαγόμενα στην προστασία του απορρήτου εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, όπως ο τηλεφωνικός αριθμός του καλούντος, το όνομα και η διεύθυνση του συνδρομητή ή χρήστη, τα οποία, σημειωτέον, διατηρούνται και στην περίπτωση των αναπάντητων κλήσεων. Η ρητή πρόβλεψη, από τον Ευρωπαίο  νομοθέτη, των διατηρούμενων δεδομένων καλλιεργεί την εντύπωση ότι συνιστά εγγύηση για την προστασία του ιδιωτικού βίου. Ωστόσο, η υποχρεωτική διατήρηση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων του συνόλου των κοινωνών μιας έννομης τάξης καθιστά ανούσια τα πλεονεκτήματα της περιοριστικής αυτής απαρίθμησης. 

Ακόμα μία εγγύηση φαίνεται να εισάγεται με την πρόβλεψη της διάταξης του άρθρου 4, η οποία ρυθμίζει την πρόσβαση των αρμόδιων αρχών στα διατηρούμενα δεδομένα. Έτσι, ορίζεται ότι η τελευταία πρέπει να λαμβάνει χώρα σύμφωνα με τις αρχές της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας, ώστε να γίνονται απολύτως σεβαστά τα θεμελιώδη δικαιώματα των θιγόμενων ατόμων. Γίνεται, επομένως, δεκτή η ισχύς της αρχής της αναλογικότητας κατά τη διαδικασία πρόσβασης των εθνικών αρχών στα διατηρούμενα δεδομένα, χωρίς να ισχύει κάτι αντίστοιχο όσον αφορά τη διαδικασία συλλογής και αποθήκευσής τους. 

Όπως γίνεται εύκολα αντιληπτό, οι ρυθμίσεις της εξεταζόμενης Οδηγίας προκάλεσαν έντονη συζήτηση στα πλαίσια της ευρωπαϊκής έννομης τάξης. Αντικείμενο των συζητήσεων αυτών αποτελεί το ασύμβατο των προωθούμενων μέτρων με βασικές αρχές που διέπουν την προστασία των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων, την ποινική διαδικασία, τόσο στο στάδιο της προδικασίας όσο και σε εκείνο της κύριας διαδικασίας και με τις εγγυήσεις του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ. Επισημαίνεται, λοιπόν, ότι η υποχρεωτική γενική αποθήκευση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων έρχεται σε αντίθεση με την αρχή του δεσμευτικού σκοπού της επεξεργασίας. Το περιεχόμενο της τελευταίας αναλύεται στη διεξαγωγή της επεξεργασίας των δεδομένων, μορφή της οποίας είναι και η διατήρησή τους, «για την εξυπηρέτηση ενός συγκεκριμένου νόμιμου σκοπού, εκ των προτέρων καθορισμένου». Είναι ευνόητο, ότι η συλλογή και διατήρηση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων του συνόλου των πολιτών μιας έννομης τάξης, για την επίτευξη του γενικού και αόριστου στόχου της καταπολέμησης του εγκλήματος, δε συνάδει με τις προϋποθέσεις που τίθενται από την αρχή. 

Εξ αφορμής της νομολογίας του ΕΔΔΑ, υποστηρίζεται ότι η αποθήκευση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων συνιστά επέμβαση στο προστατευόμενο, από το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, δικαίωμα στο σεβασμό της ιδιωτικής ζωής. Κατά μία άποψη η επέμβαση αυτή δεν είναι θεμιτή, καθώς, όπως υποστηρίζεται, η εφαρμοστική της Οδηγίας εθνική διάταξη που την προβλέπει δε διαθέτει την απαιτούμενη από το ΕΔΔΑ ποιότητα νόμου και τούτο διότι δεν τη χαρακτηρίζει το στοιχείο της προβλεψιμότητας.  Η θέση αυτή, ωστόσο, αντικρούεται από την άποψη, σύμφωνα με την οποία οι εφαρμοστικές της Οδηγίας εθνικές διατάξεις, που ρυθμίζουν τη γενική διατήρηση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων, επιτρέπουν στους πολίτες μιας έννομης τάξης να προβλέψουν ότι τα τηλεπικοινωνιακά δεδομένα του συνόλου των πολιτών μιας έννομης τάξης καταγράφονται και διατηρούνται για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα. Αντίθετα, σύμφωνα πάντα με την άποψη αυτή, το πρόβλημα εντοπίζεται στη σύμπλευση των εισαγόμενων, με τη θεσπισθείσα Οδηγία, ρυθμίσεων με την αρχή της αναλογικότητας. Έτσι, δημιουργούνται αμφιβολίες σχετικά με το εάν ο σκοπός της καταπολέμησης του εγκλήματος αρκεί, προκειμένου να αιτιολογηθεί η αποθήκευση-διατήρηση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων όλων των πολιτών για ένα τόσο ευρύ χρονικό διάστημα. Διαπιστώνεται, δηλαδή, ότι ένα τέτοιο μέτρο, για την αποτελεσματικότητα του οποίου στον τομέα της καταπολέμησης της τρομοκρατίας και του οργανωμένου εγκλήματος διατυπώνονται αντικρουόμενες απόψεις, είναι προφανώς δυσανάλογο με τον επιδιωκόμενο σκοπό. Η ανωτέρω διαπίστωση επιβεβαιώνεται από την ύπαρξη άλλων κατάλληλων, εναλλακτικών μέτρων, όπως η λεγόμενη «διαδικασία ταχείας ψύξης» ή «quick freeze procedure», τα οποία είναι λιγότερο επαχθή από εκείνο που υιοθετηθείτε στο ευρωπαϊκό νομικό κείμενο. Ειδικότερα, το μέτρο της διαδικασίας ταχείας ψύξης, που προτείνεται αλλά δε λαμβάνεται υπόψη, συνίσταται στη δυνατότητα των αστυνομικών αρχών να ζητούν από τον πάροχο υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών τη διατήρηση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων συγκεκριμένου υπόπτου, για τον οποίο, ωστόσο, δεν υπάρχει ο αναγκαίος βαθμός ενδείξεων, προκειμένου να ζητηθεί από τις δικαστικές αρχές η έκδοση βουλεύματος που θα τους επιτρέπει να αποκτήσουν πρόσβαση σε αυτά. Εντούτοις, εάν σε μεταγενέστερο χρονικό στάδιο συλλέξουν τα απαραίτητα για την έκδοση βουλεύματος στοιχεία, τους παρέχεται η δυνατότητα να αποκτήσουν πρόσβαση στα αποθηκευμένα δεδομένα.

Τέλος, επισημαίνεται ότι η προληπτική διατήρηση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων όλων των πολιτών, χωρίς να έχει τελεσθεί κάποια αξιόποινη πράξη, με την επιφύλαξη ότι υπάρχει η πιθανότητα στο μέλλον να τελεσθεί, καθιστά τους τελευταίους εν δυνάμει υπόπτους καταργώντας, κατ’ ουσία, το ισχύον στην ποινική διαδικασία τεκμήριο της αθωότητας και εισάγοντας ένα τεκμήριο ενοχής.    

Ενώπιον αυτών των διαπιστώσεων οι εκπρόσωποι των εθνικών έννομων τάξεων ή ακόμα και οι πολίτες των κρατών-μελών προβαίνουν σε νομικές ενέργειες, προκειμένου να μην εφαρμοστεί η υπό εξέταση Οδηγία. Έτσι, η Ιρλανδία προσφεύγει ενώπιον του Δικαστηρίου Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ζητώντας από αυτό να ακυρώσει την Οδηγία 2006/24/ΕΚ, λόγω του ότι δεν εκδόθηκε δυνάμει της προσήκουσας νομικής βάσης. Όπως αναφέρθηκε παραπάνω, ως κύριος σκοπός της εν λόγω Οδηγίας παρουσιάζεται η εναρμόνιση των εθνικών νομοθεσιών, σχετικά με το ζήτημα της διατήρησης των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων, προκειμένου να αποφευχθούν στρεβλώσεις στον ανταγωνισμό μεταξύ των παρόχων υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Για το λόγο τούτο η Οδηγία θεσπίζεται στο πλαίσιο του πρώτου πυλώνα, με τη διαδικασία της συναπόφασης, έχοντας ως νομική βάση το άρθρο 95 ΣυνθΕΚ. Αντίθετα, το προσφεύγον κράτος ισχυρίζεται ότι ο πραγματικός σκοπός της προσβαλλόμενης Οδηγίας συνίσταται στην καταπολέμηση της εγκληματικότητας και όχι στην αντιμετώπιση των πιθανών στρεβλώσεων που παρατηρούνται στην ενιαία εσωτερική αγορά. Επομένως, σύμφωνα με αυτή την άποψη, οι υιοθετηθείσες ρυθμίσεις θα έπρεπε να έχουν θεσπισθεί στο πλαίσιο του τρίτου πυλώνα. Εντούτοις, το Δικαστήριο δεν κάνει δεκτούς τους ισχυρισμούς του προσφεύγοντος κράτους, αποφαινόμενο ότι το περιεχόμενο της Οδηγίας αφορά ουσιαστικά τις δραστηριότητες των φορέων παροχής υπηρεσιών στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, με συνέπεια η Οδηγία να θεσπίζεται ορθά στο πλαίσιο του πρώτου πυλώνα. 

Ακόμα ένας δικαστικός αγώνας σχετικός με τις ρυθμίσεις της υπό συζήτηση Οδηγίας λαμβάνει χώρα στη Γερμανία. Στην τελευταία, 34.000 πολίτες προσφεύγουν, από κοινού με την German Working Group Against Data Retention, ενώπιον του Ομοσπονδιακού Ακυρωτικού Δικαστηρίου της Γερμανίας, προσβάλλοντας το νόμο με τον οποίο επιδιώκεται η εναρμόνιση της εθνικής νομοθεσίας με την εξεταζόμενη Οδηγία. Η μαζική αυτή κινητοποίηση των πολιτών, πρόκειται για το μεγαλύτερο αριθμό προσφευγόντων σε μία υπόθεση ενώπιον του Ανώτατου Δικαστηρίου, αποδίδεται στο γεγονός ότι η προστασία των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων συνιστά, όπως αναφέρεται χαρακτηριστικά, την «ιερή αγελάδα» των Γερμανών. Το Ανώτατο Δικαστήριο στην απόφασή του, αν και παραδέχεται ότι η υποχρέωση αποθήκευσης τηλεπικοινωνιακών δεδομένων, στο βαθμό που προβλέπεται, δεν είναι εξ αρχής αντισυνταγματική, αποφαίνεται, εν τέλει, ότι το εθνικό νομοθέτημα, με το οποίο ενσωματώνεται η Οδηγία στη γερμανική έννομη τάξη, δεν είναι δομημένο κατά τρόπο σύμφωνο με την αρχή της αναλογικότητας. Συγκεκριμένα διαπιστώνεται ότι, οι προσβαλλόμενες διατάξεις δεν εξασφαλίζουν ούτε την επαρκή φύλαξη των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων, ούτε ένα επαρκή περιορισμό των σκοπών της χρήσης των δεδομένων και από κάθε άποψη δεν πληρούν τις προϋποθέσεις της διαφάνειας και της παροχής έννομης προστασίας που τίθενται από το Σύνταγμα. Μετά ταύτα, το Δικαστήριο αποφαίνεται ότι ο νόμος είναι άκυρος, ως αντισυνταγματικός.   

Στην ελληνική έννομη τάξη, η θέσπιση της Οδηγίας γίνεται δεκτή, από τους εκπροσώπους της θεωρίας, με τον ανάλογο με τις υπόλοιπες ευρωπαϊκές έννομες τάξεις προβληματισμό. Επισημαίνεται, δηλαδή, ότι η διατήρηση των δεδομένων των τηλεπικοινωνιών όλων ανεξαιρέτως των χρηστών-συνδρομητών ενός κράτους ευρίσκεται σε προφανή δυσαναλογία με τον επιδιωκόμενο, με τη θέσπιση της Οδηγίας, σκοπό της διερεύνησης διαπίστωσης και δίωξης σοβαρών αδικημάτων, γεγονός που ενδέχεται, κατά τη μεταφορά του ευρωπαϊκού νομικού κειμένου στην ελληνική έννομη τάξη, να προκαλέσει προβλήματα εναρμόνισης με τη διάταξη του άρθρου 9^Α του Συντάγματος, από την οποία απορρέουν οι σχετικές με την επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων αρχές. Σημειώνεται, ακόμα, ότι γεννώνται ερωτηματικά σχετικά με τη συμφωνία της γενικής, κατ’ ουσία, προληπτικής διατήρησης των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων με τις θεμελιώδεις αρχές της προστασίας της αξίας του ανθρώπου και της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας που κατοχυρώνονται στα άρθρα 2 και 5 Σ αντίστοιχα. Εν προκειμένω υποστηρίζεται ότι η γενική διατήρηση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων, χωρίς να έχει τελεσθεί κάποιο αδίκημα, με την επιφύλαξη ότι υπάρχει πιθανότητα να τελεσθεί στο μέλλον, «καθιστά όλους τους χρήστες-συνδρομητές ενός κράτους υπό αίρεση υπόπτους», υποβιβάζοντας, κατ’ αυτό τον τρόπο τους πολίτες μιας κοινωνίας σε «μέσο επίτευξης κρατικών σκοπών».

Πέραν τούτων, ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η, στα πλαίσια της αναζήτησης της νομικής φύσης της γενικής διατήρησης των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων, παράλληλη εξέταση των ρυθμίσεων της εξεταζόμενης Οδηγίας και της διάταξης του άρθρου 19 του Συντάγματος. Αρχικά επισημαίνεται ότι ο επιδιωκόμενος από την Οδηγία σκοπός της διερεύνησης, διαπίστωσης και δίωξης σοβαρών ποινικών αδικημάτων, όπως αυτά ορίζονται από το εθνικό δίκαιο των κρατών μελών, παραπέμπει στο χαρακτηρισμό της διατήρησης των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων ως ειδικής ανακριτικής πράξης. Παρατηρείται, ωστόσο, ότι χαρακτηριστικό των ειδικών ανακριτικών πράξεων συνιστά η διεξαγωγή τους αποκλειστικά σε περιπτώσεις τέλεσης συγκεκριμένων αξιόποινων πράξεων, εν αγνοία των θιγόμενων από τη διενέργεια τους προσώπων, με μοναδικό σκοπό τη διακρίβωση του εγκλήματος και τη σύλληψη του δράστη. Εν συνεχεία, η ανάλυση του σκοπού της διατήρησης των δεδομένων των τηλεπικοινωνιών οδηγεί στη διαπίστωση της ύπαρξης διαφορετικής αντιμετώπισης του ζητήματος, σχετικά με την πρόσβαση στα διατηρούμενα τηλεπικοινωνιακά δεδομένα, από τον κοινοτικό και τον Έλληνα συνταγματικό νομοθέτη. Όπως έχει εκτεθεί ανωτέρω τα διατηρούμενα τηλεπικοινωνιακά δεδομένα ταυτίζονται, ουσιαστικά, με τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας τα οποία υπάγονται, κατά την ορθότερη άποψη, στην προστασία του απορρήτου. Όπως προκύπτει από τη διατύπωση του πρώτου άρθρου της, υπό συζήτηση, Οδηγίας, τα αποθηκευμένα τηλεπικοινωνιακά δεδομένα καθίστανται προσιτά στις ανακριτικές αρχές, προκειμένου να καταστεί εφικτή η διερεύνηση, διαπίστωση και δίωξη σοβαρών, μόνο, αδικημάτων. Αντίθετα, σύμφωνα με το άρθρο 19 του Συντάγματος το απόρρητο, που καλύπτει τα εν λόγω δεδομένα, αίρεται για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών αδικημάτων, τα οποία, μάλιστα, απαριθμούνται περιοριστικά στον κατάλογο του άρθρου 4 του Ν. 2225/1994. Η διαφοροποίηση αυτή τονίζεται, προκειμένου να αποφευχθούν φαινόμενα υπέρμετρης διεύρυνσης του προαναφερθέντος καταλόγου κατά την ενσωμάτωση της Οδηγίας στην ελληνική έννομη τάξη. Εντούτοις, η διευκρινιστική φράση του κειμένου της Οδηγίας, σύμφωνα με την οποία οι αξιόποινες πράξεις, που εντάσσονται στην κατηγορία των σοβαρών αδικημάτων, ορίζονται βάσει του εθνικού δικαίου των κρατών-μελών, απομακρύνει, σε μεγάλο βαθμό, τον κίνδυνο να εμφανιστούν ανάλογα φαινόμενα.

Μία ακόμα απόκλιση προβάλλεται, μεταξύ των υπό συζήτηση διατάξεων, και σχετίζεται με τους εξαγγελλόμενους από τις τελευταίες σκοπούς. Έτσι, στη συνταγματική διάταξη προβλέπεται ότι το απόρρητο αίρεται για τη διακρίβωση αδικημάτων, τετελεσμένων, δηλαδή, αξιόποινων πράξεων, σε αντίθεση με το «πνεύμα και το σκοπό» της Οδηγίας, βάσει των οποίων η διατήρηση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων υπαγορεύεται από την ανάγκη διερεύνησης, διαπίστωσης και δίωξης σοβαρών ποινικών αδικημάτων, που υπάρχει πιθανότητα να μην έχουν τελεσθεί. 

Ακολούθως, αντιπαραβάλλεται η υποχρεωτική διατήρηση των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας όλων των χρηστών, η οποία λαμβάνει χώρα χωρίς να εξετάζεται εάν οι τελευταίοι έχουν τελέσει κάποιο αδίκημα, με τη διαδικασία άρσης του απορρήτου που, όπως έχει ήδη εκτεθεί, διατάσσεται σε βάρος συγκεκριμένων προσώπων, για τα οποία συντρέχουν σοβαρές ενδείξεις ότι έχουν τελέσει ένα από τα περιοριστικά απαριθμούμενα στον οικείο κατάλογο εγκλήματα.  

Κατόπιν τούτων, γεννάται η απορία εάν η διατήρηση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων συνιστά άρση του απορρήτου και συνακόλουθα ειδική ανακριτική πράξη. Πέρα από τις διαφορές που παρατηρούνται ανάμεσα στις δύο διαδικασίες, όπως αυτές εκτέθηκαν παραπάνω, πρέπει να σημειωθεί ότι η διατήρηση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων συνιστά επεξεργασία των δεδομένων αυτών (άρθρα 2 εδ. α΄ και 3 § 2 Ν. 3471/2006 σε συνδυασμό με άρθρο 2 στοιχ. δ΄ Ν. 2472/1997). Ωστόσο, τονίζεται ότι η επεξεργασία των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων δεν πρέπει να ταυτίζεται με την έννοια της γνωστοποίησης σε τρίτο των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας, καθώς η έννοια της επεξεργασίας είναι ευρύτερη από εκείνη της γνωστοποίησης των στοιχείων αυτών. Ενώ, δηλαδή, η γνωστοποίηση σε τρίτο εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας συνιστά επεξεργασία προσωπικών δεδομένων, στο βαθμό που τα τηλεπικοινωνιακά δεδομένα εντάσσονται στην έννοια των προσωπικών δεδομένων, δεν είναι δυνατό να ισχυριστεί κανείς ότι συμβαίνει απαραίτητα και το αντίστροφο: «η επεξεργασία προσωπικών δεδομένων δεν συνιστά και δεν ταυτίζεται με τη γνωστοποίηση σε τρίτον στοιχείων επικοινωνίας και κατά συνέπεια με άρση του απορρήτου της επικοινωνίας.». Παρά την ανωτέρω διευκρίνιση οι εκπρόσωποι της θεωρίας φαίνεται να διατηρούν επιφυλάξεις σχετικά με την απάντηση στο τεθέν ερώτημα. Αντίθετα, δε φαίνεται να διαθέτουν τις ίδιες επιφυλάξεις όσον αφορά την αρνητική επίδραση της υποχρεωτικής γενικής διατήρησης των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων στην προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών, καθώς, όπως υποστηρίζεται, «το μοντέλο της προληπτικής διατήρησης υποβαθμίζει την αξία των συνταγματικών εγγυήσεων της άρσης του απορρήτου, αφού λόγω του όγκου και του τεράστιου χρονικού διαστήματος διατήρησης χαλαρώνει εκ των πραγμάτων η απαγόρευση “δευτερεύουσας” επεξεργασίας δεδομένων, όρος που βρίσκεται στην καρδιά της έννοιας του απορρήτου».  

Εν τέλει η Οδηγία 2006/24/ΕΚ ενσωματώνεται στην ελληνική έννομη τάξη με το νόμο 3917/2011. Στις διατάξεις του τελευταίου ορίζεται ότι οι πάροχοι διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή δημόσιου δικτύου επικοινωνιών, φέρουν την υποχρέωση να διατηρούν τα τηλεπικοινωνιακά δεδομένα που παράγονται ή υποβάλλονται σε επεξεργασία από αυτούς κατά την παροχή υπηρεσιών επικοινωνιών. Σε αυτά περιλαμβάνονται και τα δεδομένα των ανεπιτυχών κλήσεων. Τα, εν λόγω, δεδομένα διατηρούνται από τους παρόχους για διάστημα δώδεκα μηνών και κατόπιν καταστρέφονται. Πρόσβαση σε αυτά έχουν μόνο οι αρμόδιες αρχές σύμφωνα με τη διαδικασία και τις προϋποθέσεις που τίθενται στο νόμο 2225/1994 (άρθρο 4 Ν. 3917/2011).  

Φαίνεται, επομένως, ο Έλληνας νομοθέτης να ακολουθεί τη λύση που έχει υιοθετήσει προγενέστερα με την ψήφιση του Ν. 3783/2009 «ταυτοποίηση  χρηστών κινητής τηλεφωνίας, κάμερες σε δημόσιους χώρους, ιπτάμενοι χειριστές», με τον οποίο καταργείται, ως προς την κινητή τηλεφωνία, η μέχρι τότε παρεχόμενη δυνατότητα ανώνυμης χρήσης και καθίσταται υποχρεωτική, προκειμένου να ενεργοποιηθεί η σύνδεση, η καταχώρηση και η διατήρηση, από τον πάροχο για διάστημα ενός έτους, τόσο των στοιχείων του συνδρομητή όσο και εκείνων της συσκευής. Η πρόσβαση στα τελευταία λαμβάνει χώρα σύμφωνα με τους όρους και τη διαδικασία που προβλέπει ο Ν. 2225/1994. Η εν λόγω ρύθμιση, όπως δηλώνεται ρητά από το νομοθέτη, αποβλέπει στην ταυτοποίηση των χρηστών εξοπλισμού και υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας προπληρωμένου χρόνου για τη διαφύλαξη της εθνικής ασφάλειας και τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών αδικημάτων.

Δ. Η αποδεικτική αξιοποίηση των τυχαίων ευρημάτων της άρσης του απορρήτου

1. Η έννοια των τυχαίων ευρημάτων

Ο όρος τυχαία ευρήματα δεν απαντάται σε καμία διάταξη ποινικού δικονομικού περιεχομένου της ελληνικής έννομης τάξης, αλλά εισάγεται στην τελευταία από εκπροσώπους της θεωρίας και αποτελεί μετάφραση του γερμανικού όρου «Zufallsfunde». Ο εισαγόμενος, επομένως, από τη γερμανική έννομη τάξη όρος, χρησιμοποιείται από την επιστήμη, προκειμένου να οριστούν τα «πράγματα που ανευρίσκονται κατά την διάρκεια της διεξαγόμενης έρευνας χωρίς να έχουν σχέση με τον ανακριτικό της σκοπό και θεμελιώνουν είτε αυτά τα ίδια είτε οι περιστάσεις υπό τις οποίες ανακαλύφθηκαν υπόνοιες περί τελέσεως άλλης, άγνωστης μέχρι της στιγμής εκείνης, αξιόποινης πράξης του δράστη ή άλλου προσώπου, ή επιστηρίζουν αποδεικτικώς κατηγορία ως προς την οποία έχει ήδη κινηθεί άλλη ποινική δίωξη.». Γίνεται δεκτό ότι ως «πράγματα» εκλαμβάνονται, τόσο τα ενσώματα αντικείμενα, των οποίων η εύρεση ενδεικνύει την τέλεση αδικήματος όσο και οι ενσωματωμένες σε αντικείμενα γνώσεις ή πληροφορίες που υποδηλώνουν τη διάπραξη αξιόποινης πράξης. Τα τυχαία ευρήματα είναι δυνατό να σχετίζονται με την τέλεση αδικημάτων, για τα οποία δεν υφίστανται ενδείξεις διάπραξης τους ή για τη διακρίβωση των οποίων έχει ήδη κινηθεί η προβλεπόμενη διαδικασία. Επιπλέον, τα αδικήματα αυτά μπορεί να έχουν τελεστεί είτε από το πρόσωπο σε βάρος του οποίου διενεργείται η ανακριτική πράξη, λόγω της ιδιότητάς του ως υπόπτου ή κατηγορουμένου, είτε από τρίτα πρόσωπα.   

Περαιτέρω, σημαντική είναι η διάκριση και η οριοθέτηση των τυχαίων ευρημάτων σε σχέση με τα ευρήματα μιας ανακριτικής πράξης. Εν προκειμένω, παρατηρείται ότι η αξιοποίηση των στοιχείων-ευρημάτων μιας ανακριτικής πράξης βασίζεται στη, σύμφωνη με τις προϋποθέσεις που τίθενται από το νόμο, διεξαγωγή της ίδιας της ανακριτικής πράξης. Αντίθετα, η αξιοποίηση των τυχαίων ευρημάτων στερείται καταρχήν νομικής βάσης. Χαρακτηριστικό στοιχείο των τυχαίων ευρημάτων είναι ότι αφορούν διαφορετικό αδίκημα από εκείνο, στη διακρίβωση του οποίου αποβλέπει η διεξαγόμενη ανακριτική πράξη. Γίνεται, δηλαδή, αντιληπτό, ότι ο σκοπός της διεξαγόμενης ανακριτικής πράξης διαδραματίζει σημαντικό ρόλο στην επιχειρούμενη διάκριση. Ειδικά όσον αφορά το σκοπό της άρσης του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών, εκείνος προσδιορίζεται από τις διατάξεις του Ν. 2225/1994 και συνίσταται στη διακρίβωση των ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων που απαριθμούνται στον ενσωματωμένο στο νόμο κατάλογο και στην εξακρίβωση του τόπου διαμονής του κατηγορουμένου. Απαραίτητη, ωστόσο, προϋπόθεση για την επιδίωξη της πραγμάτωσης του ανωτέρω σκοπού είναι η ύπαρξη υπονοιών τέλεσης των ιδιαιτέρως σοβαρών αυτών αδικημάτων, χωρίς την ύπαρξη των οποίων καθίσταται παράνομη η διεξαγωγή της ανακριτικής πράξης. Εξάγεται, δηλαδή, το συμπέρασμα ότι τα ευρήματα μιας ανακριτικής πράξης συνδέονται άμεσα με το σκοπό διενέργειας της πράξης αυτής, προϋπόθεση της ύπαρξης του οποίου συνιστούν οι υπόνοιες για την τέλεση αδικήματος. Αντίθετα, τα τυχαία ευρήματα κείνται εκτός του σκοπού της διεξαγόμενης ανακριτικής πράξης, καθώς η ύπαρξη ή το περιεχόμενό τους δημιουργεί υπόνοιες διάπραξης διαφορετικού, από το διερευνώμενο, εγκλήματος. 

Ένα, ακόμα, στοιχείο, που συμβάλλει στην οριοθέτηση των τυχαίων ευρημάτων μιας ανακριτικής πράξης σε σχέση με τα ευρήματα της πράξης αυτής, είναι ο προσδιορισμός της δικονομικής έννοιας της αξιόποινης πράξης, καθώς γίνεται εύκολα αντιληπτό ότι όσο πιο ευρεία είναι η θεώρηση της έννοιας της πράξης, τόσο διευρύνεται ο σκοπός της ανακριτικής πράξης και συνακόλουθα ο κύκλος των ευρημάτων, με συνέπεια να περιορίζεται ο αντίστοιχος κύκλος των τυχαίων ευρημάτων. Από τη δεύτερη παράγραφο του άρθρου 4 του ν. 2225/1994, προκύπτει ότι η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή, εφόσον η διερεύνηση της υπόθεσης ή η εξακρίβωση του τόπου διαμονής του κατηγορουμένου είναι άλλως αδύνατη ή ουσιωδώς δυσχερής. Εξ αυτών συνάγεται το συμπέρασμα ότι το μέτρο λαμβάνεται για να διερευνηθεί η υπόθεση. Εν προκειμένω, στον όρο υπόθεση αποδίδεται η έννοια του ιστορικού γεγονότος, το οποίο είναι δυνατόν να απαρτίζεται από περισσότερα, υπό ουσιαστική έννοια, εγκλήματα που μπορεί να συρρέουν κατ’ ιδέαν και γενικά να είναι συναφή. Τα όρια του διερευνώμενου ιστορικού γεγονότος τίθενται με την άσκηση της ποινικής δίωξης. Ζήτημα, ωστόσο, γεννάται, σχετικά με τα όρια αυτά, στις περιπτώσεις που η ειδική ανακριτική πράξη διεξάγεται στα πλαίσια της προκαταρκτικής εξέτασης, οπότε τα τελευταία είναι δυσδιάκριτα. Περαιτέρω, εάν θεωρηθεί ότι σκοπός της εξεταζόμενης ανακριτικής πράξης είναι η διερεύνηση του ιστορικού γεγονότος, το οποίο περιλαμβάνει ένα τουλάχιστον ιδιαιτέρως σοβαρό αδίκημα του καταλόγου και άλλα εγκλήματα, για τα οποία έχει ασκηθεί ποινική δίωξη ή συγκαταλέγονται ως συναφή, ανεξαρτήτως αν απαριθμούνται στον κατάλογο του Ν. 2225/1994, γεννάται η απορία αν ο σκοπός αυτός συνάδει με τη συνταγματική επιταγή της διακρίβωσης ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Γίνεται δεκτό, ότι ο σκοπός της λήψης του μέτρου της άρσης, η οποία αποτελεί περιορισμό συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαιώματος, συμμορφώνεται στη συνταγματική επιταγή, όπως αυτή εξειδικεύεται στον εκτελεστικό της συνταγματικής διάταξης νόμο. Επομένως, ο σκοπός της εξεταζόμενης ειδικής ανακριτικής πράξης πρέπει να προσδιορίζεται κατά τρόπο σύμφωνο με το άρθρο 19 § 1 Σ. Επιπλέον, ο περιορισμός του ατομικού δικαιώματος που εισάγεται από τη διάταξη αυτή επιβάλλει τη στενή ερμηνεία της, εφόσον, δηλαδή, γίνεται ρητή πρόβλεψη για ιδιαιτέρως σοβαρά εγκλήματα, θα πρέπει να νοηθούν συγκεκριμένα εγκλήματα. Τούτο σημαίνει ότι, εάν έχει ασκηθεί ποινική δίωξη για την τέλεση περισσότερων αξιόποινων πράξεων, μία εκ των οποίων περιλαμβάνεται στον κατάλογο, είναι επιτρεπτή η άρση μόνο για τη διακρίβωση της τελευταίας. Τα στοιχεία που προκύπτουν και αφορούν άλλα αδικήματα συνιστούν τυχαία ευρήματα και η αξιοποίησή τους θα κριθεί με βάση την αρχή του σκοπού.  

2. Η αξιοποίηση τυχαίων ευρημάτων νόμιμης άρσης του απορρήτου τηλεφωνικής επικοινωνίας

α. Η διάταξη του άρθρου 5 § 10 Ν. 2225/1994

Στο άρθρο 5 § 10 του Ν. 2225/1994 ρυθμίζεται η αποδεικτική αξιοποίηση του υλικού που προκύπτει από τη διεξαγωγή της άρσης του απορρήτου. Στη διάταξη αυτή ιδρύεται απαγόρευση αξιοποίησης του, εν λόγω, υλικού σε άλλη ποινική, πολιτική, διοικητική και πειθαρχική δίκη και διοικητική διαδικασία, για σκοπό διαφορετικό από εκείνο που είχε ορισθεί στη διάταξη που επέβαλε τη λήψη του μέτρου. Από τον ανωτέρω κανόνα εισάγονται εξαιρέσεις όσον αφορά τη διακρίβωση άλλων ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων του καταλόγου και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου σε ποινική δίκη για κακούργημα και πλημμέλημα. Όπως γίνεται αντιληπτό, η απαγόρευση αφορά την αξιοποίηση των ευρημάτων της άρσης του απορρήτου σε άλλη ποινική δίκη. Εξ αυτού συνάγεται ότι δεν αποκλείεται καταρχήν η αξιοποίηση των ευρημάτων της άρσης για τη διακρίβωση της τέλεσης αδικημάτων που ανήκουν στο πλαίσιο της ίδιας ποινικής δίκης, τα όρια του αντικειμένου της οποίας τίθενται από την ασκηθείσα ποινική δίωξη. Αναλόγως, όταν η άρση διεξάγεται στα πλαίσια προκαταρκτικής εξέτασης, η προβλεπόμενη απαγόρευση δεν έχει ισχύ, εφόσον τα στοιχεία που προκύπτουν συνδέονται και με άλλες αξιόποινες πράξεις που δύνανται να ενταχθούν στην ίδια ποινική δίκη. 

Το ζήτημα που τίθεται, εν προκειμένω, αφορά την αξιοποίηση των ευρημάτων της άρσης, στα πλαίσια τη ίδιας δίκης, για τη διακρίβωση αδικημάτων που δεν απαριθμούνται στον κατάλογο του άρθρου 4 του Ν. 2225/1994. Σχετικά επισημαίνεται ότι στη γερμανική θεωρία και νομολογία υποστηρίζεται, πως η επεξεργασία των πληροφοριών και των δεδομένων, που προέρχονται από τη διεξαγωγή της εξεταζόμενης ειδικής ανακριτικής πράξης, συνιστά, ανάλογη με την άρση, προσβολή του συνταγματικά προστατευόμενου δικαιώματος. Συγκεκριμένα, θεωρείται ότι η επεξεργασία αυτή συνιστά «ειδική περίπτωση επεξεργασίας δεδομένων, στην οποία εφαρμόζεται αναλογικά η αρχή του σκοπού». Σύμφωνα με την αρχή αυτή «η αξιοποίηση των προσωπικών δεδομένων περιορίζεται από τον σκοπό που διατυπώνεται στον κανόνα απόκτησής τους, ο οποίος θα πρέπει να είναι νόμιμος, καθορισμένος και σαφώς διατυπωμένος και τα δεδομένα πρόσφορα και απαραίτητα για την επιδίωξη αυτού του σκοπού.». Επιπλέον, συμπληρώνεται ότι η αρχή του σκοπού δεν αποκλείει τις μεταβολές του, αρκεί να ρυθμίζονται από νόμο που διακρίνεται για τη σαφήνειά του και τελεί σε αρμονία με το Σύνταγμα, εξυπηρετούν συμφέροντα της ολότητας και «ο τροποποιημένος σκοπός αξιοποίησης των δεδομένων δεν είναι ασύμβατος με την απόκτησή τους». 

Κατόπιν τούτων και με βάση τη διάταξη του άρθρου 19 § 1 του Συντάγματος, από την οποία είναι δυνατό να εξαχθεί το συμπέρασμα ότι σκοπός της λήψης του μέτρου είναι η διακρίβωση συγκεκριμένων, ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, συνάγεται ότι η αξιοποίηση των στοιχείων που προέκυψαν από τη διεξαγωγή της ανακριτικής πράξης, είναι δυνατή μόνο για τη διακρίβωση της αξιόποινης πράξης, για την οποία διατάχθηκε η άρση, ή οποιουδήποτε αδικήματος περιλαμβάνεται στον κατάλογο.

 Σχετικά με το, αρχικά, τεθέν ζήτημα, γεννάται εύλογα το ερώτημα, εάν ο νέος σκοπός, η αξιοποίηση δηλαδή των δεδομένων για όλα τα εγκλήματα στο πλαίσιο της ίδιας δίκης, είναι «νόμιμος, σαφώς καθορισμένος, δικαιολογημένος για την προστασία δικαιωμάτων της ολότητας και όχι ασύμβατος με τον αρχικό.». Όσον αφορά τη σαφήνεια της πρόβλεψης, εφόσον το διερευνώμενο ιστορικό γεγονός περιλαμβάνει αδικήματα, για τα οποία έχει ασκηθεί ποινική δίωξη, δίνεται καταφατική απάντηση. Αντιθέτως, κίνδυνος αοριστίας και συνακόλουθα παραβίασης της αρχής του σκοπού, προκύπτει, όταν τα δεδομένα συνδέονται με άλλες αξιόποινες πράξεις, για τις οποίες δεν έχει ασκηθεί ποινική δίωξη, αλλά «εντάσσονται στην ίδια ποινική δίκη διά της επεκτάσεως της δίωξης», ή όταν το μέτρο λαμβάνεται στο πλαίσιο της προκαταρκτικής εξέταση ή όταν ενώ διενεργείται άρση για τη διακρίβωση της, σε βαθμό κακουργήματος, τέλεσης του εγκλήματος, προκύπτει ότι το τελευταίο έχει διαπραχθεί σε βαθμό πλημμελήματος, για τη διερεύνηση του οποίου δεν είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου. Είναι, τέλος, προφανές ότι η διακρίβωση και των λοιπών εγκλημάτων συνιστά συμφέρον της ολότητας. Παρόλαυτά, ο νέος σκοπός δεν είναι σύμφωνος με τη συνταγματική διάταξη του άρθρου 19 § 1, καθώς αφορά επεξεργασία, δηλαδή περιορισμό του προστατευόμενου σε αυτή δικαιώματος, για αδικήματα που δεν απαριθμούνται στον κατάλογο του εκτελεστικού της διάταξης αυτής νόμου. Έτσι, στις περιπτώσεις που το διερευνώμενο ιστορικό γεγονός απαρτίζεται από έγκλημα, που για τη διακρίβωσή του είναι επιτρεπτή η διεξαγωγή της εξεταζόμενης ανακριτικής πράξης και το οποίο τελεί σε κατ’ ιδέαν συρροή με αδίκημα που δεν περιλαμβάνεται στο σχετικό κατάλογο, τα ευρήματα της άρσης αξιοποιούνται μόνο για το πρώτο εξ αυτών, καθώς το κατ’ ιδέαν συρρέον είναι τυπικά άλλο έγκλημα. Επιπλέον, στην περίπτωση που διαπιστώνεται ότι η αξιόποινη πράξη, για την οποία διεξάγεται η άρση του απορρήτου, δεν έχει τελεσθεί σε βαθμό κακουργήματος, αλλά πλημμελήματος, για την οποία δεν επιτρέπεται η άρση, καθίσταται απαραίτητη η διάκριση του σταδίου της διαδικασίας, στα πλαίσια του οποίου διενεργείται το μέτρο. Εάν η ειδική ανακριτική πράξη λαμβάνει χώρα στο στάδιο της προκαταρκτική εξέτασης, υποστηρίζεται ότι δεν μπορεί να αξιοποιηθεί το υλικό της προκειμένου να διαμορφωθεί το αντικείμενο της δίκης. Εάν, αντίθετα, διενεργείται κατόπιν της ασκήσεως της ποινική διώξεως, οι πληροφορίες θα χρησιμοποιηθούν για τη διακρίβωση του κακουργήματος στα επόμενα στάδια της διαδικασίας, μέχρις ότου κριθεί ότι δεν αποδεικνύουν την τέλεση της αξιόποινης πράξης σε βαθμό κακουργήματος, οπότε δε θα αξιοποιηθούν για το πλημμέλημα. Διαφορετικά, μία ενδεχόμενη αξιοποίηση των πληροφοριών της άρσης για πλημμέλημα κείμενο εκτός καταλόγου θα ερχόταν σε ευθεία αντίθεση με τη συνταγματική διάταξη του άρθρου 19 § 1.  

    Όπως έχει, ήδη, αναφερθεί, η αρχή του σκοπού δεν αποκλείει μεταβολές του σκοπού της αξιοποίησης των ευρημάτων της άρσης, υπό την προϋπόθεση ότι προβλέπονται με σαφήνεια από νόμο σύμφωνο με τις συνταγματικές διατάξεις, για την προστασία άλλων ατομικών δικαιωμάτων, και ο νέος σκοπός αξιοποίησης των δεδομένων δεν έρχεται σε αντίθεση με το σκοπό κτήσης τους. Μία τέτοια μεταβολή φαίνεται να υιοθετείται από τον κοινό νομοθέτη με τις εξαιρέσεις που εισάγονται στο δεύτερο εδάφιο της εξεταζόμενης διάταξης. Έτσι, η ρύθμιση του νομοθέτη, με την οποία καθίσταται εφικτή η χρήση των δεδομένων για τη διακρίβωση άλλου ιδιαίτερα σοβαρού αδικήματος, από τα προβλεπόμενα στο άρθρο 4 § 1, κρίνεται ότι συνιστά στάθμιση ανάμεσα στην προσβολή του δικαιώματος του απορρήτου και της δίωξης των απαριθμούμενων στον κατάλογο αξιόποινων πράξεων, βάσει του υποθετικού συλλογισμού ότι εάν ήταν απαραίτητη η διακρίβωση αδικήματος, που προβλέπεται στον κατάλογο, θα ήταν επιτρεπτή η διενέργεια της άρσης. Το ζήτημα που ανακύπτει σχετικά με την εν λόγω ρύθμιση, αφορά την παράλειψη του νομοθέτη να συμπεριλάβει στη διάταξη και τις παραγράφους 1^α και 1^β του άρθρου 4, που εντάσσονται μεταγενέστερα προσθέτοντας νέες αξιόποινες πράξεις. Ερωτάται, επομένως, εάν είναι δυνατή η αξιοποίηση των ευρημάτων της άρσης για τη διακρίβωση των προβλεπόμενων, στις παραγράφους 1^α και 1^β του άρθρου 4, εγκλημάτων. Συγκεκριμένα, υποστηρίζεται ότι η ταύτιση των ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων, που προβλέπει η συνταγματική διάταξη, με τα αρχικά απαριθμούμενα στην πρώτη παράγραφο του τέταρτου άρθρου, υποδηλώνει τη βούληση του νομοθέτη να εφαρμόζεται η διάταξη για τη διακρίβωση και άλλων ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων, που προβλέπονται στο Ν. 2225/1994 ως τέτοια. Το επόμενο ερώτημα που τίθεται, αφορά την ενδεχόμενη ασάφεια της σχετικής ρύθμισης. Επισημαίνεται, ωστόσο, ότι η συνταγματική επιταγή, για τη διακρίβωση μόνο ιδιαίτερα σοβαρών αδικημάτων, οριοθετεί το πεδίο εφαρμογής της διάταξης, ώστε να περιλαμβάνει και τα εγκλήματα των παραγράφων 1^α και 1^β. Περαιτέρω, γεννάται η απορία, εάν στο ρυθμιστικό πεδίο της διάταξης περιλαμβάνονται οι αξιόποινες πράξεις των λοιπών ειδικών ποινικών νόμων, για τη διακρίβωση των οποίων είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου. Στη συγκεκριμένη περίπτωση η απάντηση που δίνεται είναι αποφατική, καθώς υποστηρίζεται ότι η αρχή του σκοπού επιτάσσει τη ρητή πρόβλεψη της δυνατότητας αξιοποίησης των ευρημάτων, για εγκλήματα που ρυθμίζονται σε άλλους ειδικούς ποινικούς νόμους, διότι θεωρείται ότι ο Ν. 2225/1994 επιτρέπει την αξιοποίηση τους μόνο στις περιπτώσεις αξιόποινων πράξεων που απαριθμούνται στον κατάλογό του. Στο σημείο αυτό, πάντως, θα πρέπει να σημειωθεί ότι τόσο το 253^Α ΚΠΔ όσο και οι υπόλοιποι, προαναφερθέντες ειδικοί ποινικοί νόμοι παραπέμπουν στις ρυθμίσεις του Ν. 2225/1994, για όσα ζητήματα δεν προβλέπονται στις διατάξεις τους. Επιπλέον, στην τέταρτη παράγραφο της εξεταζόμενης διάταξης του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, ενσωματώνεται ρύθμιση ανάλογου περιεχομένου με εκείνη του Ν. 2225/1994, η οποία, μάλιστα, τυγχάνει εφαρμογής κατά τη διενέργεια της άρσης του απορρήτου, που ρυθμίζεται σε ειδικούς ποινικού νόμους. 

Σχετικά με τη δεύτερη εξαίρεση της διάταξης παρατηρείται ότι συνιστά στάθμιση μεταξύ της έκδοσης καταδικαστικής απόφασης σε βάρος αθώου προσώπου και της προσβολής του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας, που πραγματώνεται με την αξιοποίηση των ευρημάτων της ειδικής ανακριτικής πράξης για διαφορετικό σκοπό από εκείνο, για τον οποίο έλαβε χώρα η τελευταία. Η ανωτέρω στάθμιση αποβαίνει υπέρ της αξιοποίησης του προκύψαντος υλικού, καθώς μια ενδεχόμενη καταδίκη αθώου προσώπου για την τέλεση κακουργήματος ή πλημμελήματος, θα συνεπαγόταν την προσβολή της θεμελιώδους αρχής της αξίας του ανθρώπου. Ακολούθως, διαπιστώνεται ότι ο νέος σκοπός της αξιοποίησης είναι σαφώς ορισμένος και νόμιμος, καθώς θεμελιώνεται στη μη αναθεωρήσιμη διάταξη του άρθρου 2 § 1 Σ, με συνέπεια η προβλεπόμενη εξαίρεση, από το άρθρο 19 § 1 Σ, να εισάγεται παραδεκτά.  

β. Η αξιοποίηση τυχαίων ευρημάτων άρσης απορρήτου τηλεφωνικής επικοινωνίας συνηγόρου

Όπως έχει εκτεθεί παραπάνω, ο συνήγορος κατηγορουμένου είναι δυνατό να υποβληθεί σε διαδικασία άρσης του απορρήτου των τηλεφωνικών του επικοινωνιών, εφόσον είναι κατηγορούμενος για την τέλεση αδικήματος του καταλόγου, το οποίο πρέπει να περιλαμβάνεται στην κατηγορία. Τα ευρήματα που προκύπτουν από την άρση και αφορούν άλλες αξιόποινες πράξεις του συνηγόρου, οι οποίες δεν περιλαμβάνονται στην κατηγορία, ακόμα κι αν αφορούν κατ’ ιδέαν συρρέοντα εγκλήματα, συνιστούν μεν τυχαία ευρήματα, καθίσταται επιτρεπτό, όμως, να αξιοποιηθούν μόνο αν συνδέονται με την τέλεση αξιόποινων πράξεων, για τη διακρίβωση των οποίων προβλέπεται η διενέργεια της εξεταζόμενης ειδικής ανακριτικής πράξης. Περαιτέρω, αν στα πλαίσια της λήψης του εξεταζόμενου μέτρου σε βάρος συνηγόρου του κατηγορουμένου καταγραφούν συνομιλίες με άλλους κατηγορουμένους, αφορώσες άλλες ποινικές διαδικασίες, δε δύνανται να τύχουν αξιοποίησης. Αντιθέτως, αν πρόκειται για συνομιλίες μεταξύ συνηγόρου και κατηγορουμένου στην ίδια ποινική δίκη, με τις οποίες αποδεικνύεται ότι είναι συμμέτοχοι στην τέλεση άλλης αξιόποινης πράξης από εκείνη για την οποία κατηγορείται ο συνήγορος, είναι επιτρεπτή η αξιοποίησή τους στην ίδια ποινική δίκη, αρκεί η τελεσθείσα πράξη να επιτρέπεται να διακριβωθεί με τη λήψη του μέτρου της άρσης. Σε περίπτωση, όμως, που τα ανωτέρω αδικήματα εντάσσονται σε άλλη ποινική δίκη, καθίσταται επιτρεπτή, όπως υποστηρίζεται, η αξιοποίησή των συνομιλιών μόνο εάν απαριθμούνται αυτά στον κατάλογο του άρθρου 4 του Ν. 2224/1994. Στην ανωτέρω περίπτωση αναφύεται πρόβλημα, όταν ο συνήγορος έχει εντολή υπεράσπισης στην άλλη ποινική δίκη. Εν προκειμένω, η αρχή της υπεράσπισης δε δύναται να τύχει εφαρμογής, καθώς η αποδεικτική διάσπαση είναι αδύνατη, αφού συνήγορος και κατηγορούμενος είναι συμμέτοχοι στο ίδιο έγκλημα. Επιπροσθέτως, η μεταξύ τους επικοινωνία χρησιμοποιείται για την τέλεση αδικημάτων.

Σε περίπτωση που από τις συνομιλίες προκύπτει η τέλεση άλλης αξιόποινης πράξης, η οποία αποδίδεται μόνο στον πελάτη-κατηγορούμενο και περιλαμβάνεται σε εκείνες που η τέλεσή τους μπορεί να διακριβωθεί με τη λήψη του μέτρου της άρσης, είτε εντάσσεται στην ίδια ποινική δίκη, είτε σε άλλη, είναι δυνατή η αξιοποίηση των συνομιλιών αυτών, καθώς ο συνήγορος-κατηγορούμενος, στην ίδια ποινική δίκη με τον πελάτη, τυγχάνει της ίδιας μεταχείρισης με οποιοδήποτε άλλο κατηγορούμενο. Συνακόλουθα, εάν το παραπάνω αδίκημα του πελάτη κρίνεται στα πλαίσια άλλης ποινικής δίκης, στην οποία ο συνήγορος διαθέτει εντολή υπεράσπισης, δεν είναι δυνατή η αξιοποίηση των συνομιλιών αυτών. Εν προκειμένω, η αρχή της υπεράσπισης λειτουργεί προς όφελος του κατηγορουμένου. 

Οι κτηθείσες, στα πλαίσια νόμιμης άρσης του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών συνηγόρου, συνομιλίες μεταξύ του τελευταίου και τρίτων προσώπων, που αναφέρονται στην τέλεση άλλου αδικήματος του καταλόγου, από αυτό για το οποίο κατηγορείται, είναι δυνατό να αξιοποιηθούν. Αν οι συνομιλίες αυτές συνδέονται με τη διάπραξη αξιόποινων πράξεων, των πελατών του συνηγόρου ή και τρίτων που συνδέονται με την εντολή υπεράσπισης, η διακρίβωση των οποίων δύναται να πραγματωθεί με την άρση του απορρήτου, γίνεται δεκτό ότι είναι αξιοποιήσιμες, καθώς δεν πρόκειται για συνομιλίες ανάμεσα σε συνήγορο και πελάτη-κατηγορούμενο, ώστε να προστατεύονται από το απαραβίαστο της επικοινωνίας. Αντίθετα, αν πρόκειται για άλλα εγκλήματα του πελάτη-κατηγορουμένου, που αποτελούν αντικείμενο άλλης ποινικής δίκης, οι συνομιλίες δεν μπορούν να αποτελέσουν αποδεικτικό στοιχείο, καθώς «ανήκουν στην απόρρητη σφαίρα της υπεράσπισης.».          

γ. Η αξιοποίηση τυχαίων ευρημάτων άρσης απορρήτου τηλεφωνικής επικοινωνίας που αφορούν τρίτα πρόσωπα

Στο πλαίσιο διενέργειας των ανακριτικών πράξεων σε βάρος των ύποπτων ή κατηγορούμενων για την τέλεση των διερευνώμενων εγκλημάτων, ενδέχεται να θιγούν τα δικαιώματα τρίτων προσώπων. Όσον αφορά τη διεξαγωγή των ειδικών ανακριτικών πράξεων, ο κύκλος των θιγόμενων τρίτων προσώπων είναι ακόμη ευρύτερος εν συγκρίσει με τις γενικές, καθώς οι πρώτες λόγω της σύλληψης και του χαρακτήρα τους συνιστούν επέμβαση στα ατομικά δικαιώματα μεγαλύτερου αριθμού προσώπων. Ειδικότερα, στην άρση του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών τα τρίτα αυτά πρόσωπα μπορεί να είναι είτε συνομιλητές του προσώπου, σε βάρος του οποίου διενεργείται η άρση, είτε πρόσωπα στα οποία αναφέρονται οι παρακολουθούμενοι-διεξάγοντες τη συνομιλία, είτε πρόσωπα των οποίων η τηλεφωνική σύνδεση χρησιμοποιείται από τον κατηγορούμενο. 

Στη γερμανική έννομη τάξη, διατυπώνονται ποικίλες απόψεις, από τους εκπροσώπους της θεωρίας, σχετικά με την αξιοποίηση των τυχαίων ευρημάτων της άρσης του απορρήτου. Σύμφωνα με μία άποψη, κατά τη διεξαγωγή της εξεταζόμενης ανακριτικής πράξης είναι δυνατό, τα τρίτα πρόσωπα, να διακριθούν: 1) σε πρόσωπα που συνδέονται με τον κατηγορούμενο, δηλαδή συνομιλητές ή διαβιβαστές των μηνυμάτων του, για τους οποίους προτείνεται η αξιοποίηση των τυχαίων ευρημάτων για τις αξιόποινες πράξεις του καταλόγου, 2) σε «αναπόφευκτα θιγόμενους τρίτους», όπως είναι οι συνομιλητές των διαβιβαστών των μηνυμάτων του κατηγορουμένου, για τους οποίους προτείνεται η περιορισμένη αξιοποίηση των τυχαίων ευρημάτων, σύμφωνα με τις επιταγές της αρχής της αναλογικότητας και μόνο αν συνδέονται με τη διάπραξη κακουργημάτων και 3) σε «εντελώς αμέτοχους τρίτους», για τους οποίους η αξιοποίηση των ευρημάτων δεν είναι νοητή. Κατ’ άλλη άποψη, η αξιοποίηση των τυχαίων ευρημάτων, που συνδέονται με τρίτα πρόσωπα, πρέπει να εξαρτάται από «το επιτρεπτό της υποθετικής επανάληψης της επέμβασης.». Με βάση τη θέση αυτή υποστηρίζεται ότι είναι επιτρεπτή η παρακολούθηση μόνο των συνομιλιών του κατηγορουμένου ή του διαβιβαστή των μηνυμάτων του και όχι εκείνων που διεξάγονται ανάμεσα σε τρίτα πρόσωπα, καθώς, όπως, σημειώνεται σκοπός του νόμου δεν είναι η παρακολούθηση των τηλεφωνικών επικοινωνιών τρίτων αμέτοχων προσώπων. Συνακόλουθα, στις περιπτώσεις που η παρακολούθηση των συνομιλιών τρίτων προσώπων είναι αναπόφευκτη, κρίνεται ότι τα κτηθέντα, μέσω αυτών, τυχαία ευρήματα δεν θα πρέπει να αξιοποιούνται. Προβάλλεται, ακόμα, η θέση, σύμφωνα με την οποία η αξιοποίηση των τυχαίων ευρημάτων εξαρτάται από «τον υποθετικό συλλογισμό της σκόπιμης κτήσης των αποδείξεων.». Εν προκειμένω, ως προϋποθέσεις, για την αξιοποίηση των τυχαίων ευρημάτων, τίθενται η ένταξη του αδικήματος, που αφορούν τα τελευταία, στον κατάλογο των αδικημάτων, για τα οποία είναι επιτρεπτή η άρση, και η αδυναμία αποδείξεως της ενοχής με άλλο τρόπο. Κρατούσα, πάντως, στη γερμανική θεωρία και νομολογία είναι η άποψη που συνηγορεί υπέρ της αξιοποίησης των τυχαίων ευρημάτων σε βάρος τρίτων προσώπων, ανεξάρτητα αν τα τελευταία συμμετείχαν ή όχι στις παρακολουθούμενες συνομιλίες.  

Στην ελληνική έννομη τάξη, διάταξη σχετική με την άρση του απορρήτου, που αναφέρεται σε τρίτα πρόσωπα, είναι εκείνη του άρθρου 4 § 3 του Ν. 2225/1994, στην οποία προβλέπεται ότι η εξεταζόμενη ειδική ανακριτική πράξη «στρέφεται μόνο κατά συγκεκριμένου προσώπου ή προσώπων που έχουν σχέση με την υπόθεση, ή για τα οποία βάσει συγκεκριμένων περιστατικών προκύπτει ότι λαμβάνουν ή μεταφέρουν συγκεκριμένα μηνύματα που αφορούν ή προέρχονται από τον κατηγορούμενο ή χρησιμοποιούνται ως σύνδεσμοί του.». Εξ αυτών γίνεται αντιληπτό ότι η άρση επιτρέπεται να διενεργηθεί σε βάρος τρίτων προσώπων. Περαιτέρω, σημειώνεται ότι τυχαία ευρήματα είναι δυνατό να προκύψουν και για τρίτα πρόσωπα, τα οποία συνομιλούν με τον παρακολουθούμενο ή γίνεται αναφορά σε αυτά κατά τη διάρκεια συνομιλιών που παρακολουθούνται. Το ερώτημα που τίθεται ακολούθως αφορά τη δυνατότητα αξιοποίησης των τυχαίων ευρημάτων σε βάρος αυτών των προσώπων. Η απάντηση στο ανωτέρω ερώτημα βρίσκεται σε άμεση συνάφεια με το σκοπό της λήψης του μέτρου της άρσης, όπως αυτός έχει εκτεθεί ανωτέρω, και με την τήρηση των επιταγών της αρχής του σκοπού κατά την αξιοποίηση των ευρημάτων σε βάρος τρίτων. Στο σκοπό της άρσης του απορρήτου δεν εντάσσονται, καταρχήν, τα πρόσωπα, σε βάρος των οποίων διενεργείται, καθώς ο δράστης του διερευνώμενου εγκλήματος ενδέχεται να είναι άγνωστος. Από το σκοπό, ωστόσο, αυτό, τη διακρίβωση, δηλαδή, του ιδιαιτέρως σοβαρού αδικήματος, προσδιορίζονται τα πρόσωπα, σε βάρος των οποίων είναι δυνατή η λήψη του μέτρου, στο βαθμό που η διενέργεια του τελευταίου αφορά πρόσωπα που σχετίζονται με την υπόθεση. Η θέση αυτή ενισχύεται από τη ρύθμιση του άρθρου 5 § 10 του Ν. 2225/1994, η οποία περιορίζει την αξιοποίηση των ευρημάτων της παρακολούθησης των τηλεφωνικών επικοινωνιών, θέτοντας ως κριτήριο το σκοπό επιβολής του μέτρου και όχι τα πρόσωπα, που αφορούν οι πληροφορίες. Τα ανωτέρω υποστηριζόμενα, συνεπάγονται την παροχή δυνατότητας αξιοποίησης των τυχαίων ευρημάτων, για τη διακρίβωση αξιόποινων πράξεων διαφορετικών από εκείνη, με αφορμή την οποία διεξάγεται η άρση, υπό την προϋπόθεση ότι περιλαμβάνονται στον κατάλογο των αδικημάτων του άρθρου 4, χωρίς να ενδιαφέρει η συμμετοχή των προσώπων, στα οποία αναφέρονται, στις παρακολουθούμενες συνομιλίες. Κρίνεται, μάλιστα, ότι η ερμηνεία αυτή των υπό συζήτηση διατάξεων δεν αντιβαίνει στη συνταγματική διάταξη του άρθρου 19 § 1, καθώς στην τελευταία αναγορεύεται ως σκοπός της επιτρεπτής άρσης του απορρήτου η διακρίβωση ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων, χωρίς να τίθενται «προσωπικά όρια» για τη λήψη του μέτρου. Κατόπιν τούτων, επισημαίνεται ότι η αξιοποίηση των τυχαίων ευρημάτων σε βάρος τρίτων προσώπων, συνομιλητών του παρακολουθούμενου, στα πλαίσια του διερευνώμενου αδικήματος, τελεί σε πλήρη σύμπνοια με την αρχή του σκοπού, καθώς ο σκοπός κτήσης και ο σκοπός χρήσης αυτών ταυτίζονται. Αντίστοιχα, ο νέος σκοπός είναι νόμιμος και συνακόλουθα η αξιοποίηση των ευρημάτων σύμφωνη με την προαναφερθείσα αρχή στην περίπτωση που τα τελευταία συσχετίζονται με άλλη αξιόποινη πράξη του καταλόγου του άρθρου 4, είτε αυτή αποτελεί αντικείμενο της ίδιας ποινικής δίκης, είτε άλλης. Ανάλογα αντιμετωπίζεται η χρήση τυχαίων ευρημάτων, σχετικών με αδικήματα που προβλέπονται σε οιοδήποτε νόμο επιτρέπει την άρση, υπό την προϋπόθεση ότι περιλαμβάνονται στην ίδια ποινική δίκη με εκείνη, στην οποία διατάχθηκε η άρση. Στο σημείο αυτό σημειώνεται ότι η αξιοποίηση των καταγεγραμμένων συνομιλιών σε βάρος τρίτων, αμέτοχων σε αυτές, για τη διακρίβωση αξιόποινης πράξης, διαφορετικής από τη διερευνώμενη, η τέλεση της οποίας κοινολογείται από τους συνομιλητές και παρέχει τη δυνατότητα λήψης του μέτρου της άρσης, δεν εγκαθιδρύει προσβολή του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας αυτών των προσώπων, διότι δε συμμετέχουν στην επικοινωνία. Πιθανολογείται ότι το προσβαλλόμενο από την αξιοποίηση δικαίωμα είναι εκείνο της πληροφορικής αυτοδιάθεσης, γεγονός ωστόσο που δεν επηρεάζει την υπαγωγή της χρήσης αυτής στην αρχή του σκοπού. Έτσι, σύμφωνα με τα παραπάνω, η αξιοποίηση των προαναφερθέντων τυχαίων ευρημάτων είναι επιτρεπτή τόσο στο πλαίσιο της ίδιας όσο και άλλης ποινικής δίκης, εφόσον πρόκειται για τη διακρίβωση αδικημάτων του καταλόγου του άρθρου 4. Διαφορετικά, σε περίπτωση που τα υπό διερεύνηση αδικήματα ενσωματώνονται σε άλλους νόμους που προβλέπουν τη δυνατότητα λήψης του μέτρου της άρσης, η αξιοποίηση των ευρημάτων είναι εφικτή μόνο στο πλαίσιο της ίδιας ποινικής δίκης.   

2. Η αξιοποίηση τυχαίων ευρημάτων παράνομης άρσης του απορρήτου τηλεφωνικής επικοινωνίας

Η μη τήρηση των τιθέμενων, από το νόμο, προϋποθέσεων, για τη διεξαγωγή μιας ανακριτικής πράξης, συνεπάγεται τον παράνομο χαρακτήρα της. Συνακόλουθα, η έλλειψη της απαιτούμενης νομικής βάσης, η συνδρομή της οποίας διασφαλίζει το νόμιμο χαρακτήρα μιας ανακριτικής πράξης, καθιστά την κτήση των προκυψάντων, από τη διενέργειά της, τυχαίων ευρημάτων παράνομη. Το ερώτημα, επομένως, που τίθεται είναι εάν η παράνομη κτήση τους, αποκλείει τη μετέπειτα αξιοποίησή τους. Ακολούθως, εάν η απάντηση είναι αρνητική, αναζητούνται τα κριτήρια με βάση τα οποία είναι δυνατή η αξιοποίηση των παρανόμως κτηθέντων τυχαίων ευρημάτων. Ωστόσο, στο βαθμό που τα τυχαία ευρήματα της άρσης του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών, ενσωματώνονται ως στοιχεία σε αποδεικτικά μέσα, η απάντηση στο τεθέν ερώτημα συνδέεται με την προβληματική των προϋποθέσεων αξιοποίησης των παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, οι οποίες επιβάλλεται να υφίστανται και για την αξιοποίηση των τυχαίων ευρημάτων, και για το λόγο τούτο η εξέταση του ζητήματος εκφεύγει του σκοπού του παρόντος πονήματος. 

Συμπέρασμα

 Από την προηγηθείσα ανάπτυξη γίνεται φανερό ότι ο Έλληνας νομοθέτης καταβάλλει, έγκαιρα σε σχέση με άλλες έννομες τάξεις, φιλότιμη προσπάθεια να ρυθμίσει ένα σύνθετο ζήτημα. Ωστόσο, παρά την αρχική φιλότιμη προσπάθεια, η συνέχεια δεν είναι ανάλογη. Η αποσπασματική ρύθμιση του ζητήματος και οι εγκατεσπαρμένες, σε ειδικούς ποινικούς νόμους, διατάξεις, σε συνδυασμό με τις διαρκείς τροποποιήσεις, κωδικοποιήσεις ή και καταργήσεις τους, δημιουργούν ένα τοπίο ασάφειας και αοριστίας σχετικά με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία διενέργειας της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών. Ειδικότερα, όπως έχει ήδη αναφερθεί, απαραίτητη είναι η επικαιροποίηση του καταλόγου των αξιόποινων πράξεων, για τη διακρίβωση των οποίων είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου. Κρίσιμο παρουσιάζεται το ζήτημα της ενημέρωσης και της άσκησης, εκ μέρους των θιγόμενων από την άρση προσώπων, των απορρεόντων από το δικαίωμα δικαστικής ακρόασης βοηθημάτων. Τέλος, ανασφάλεια δικαίου προκαλεί η υποτυπώδης ρύθμιση ζητημάτων, όπως αυτό της αξιοποίησης των τυχαίων ευρημάτων, η οποία οδηγεί στην υιοθέτηση ερμηνευτικών λύσεων για την επίλυση των αναφυόμενων προβλημάτων. Προκειμένου, επομένως, να αντιμετωπισθούν αυτά τα πραγματικά, ουσιαστικά και επί του παρόντος άλυτα ζητήματα αλλά και να εξασφαλισθεί η, επιτασσόμενη από το ΕΔΔΑ, ποιότητα νόμου, κρίνεται απαραίτητη η συγκεντρωτική ρύθμιση του ζητήματος είτε με τη θέσπιση ενός ενιαίου νομοθετήματος, όπως στην αγγλική έννομη τάξη, είτε με την εισαγωγή σχετικού άρθρου στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, όπου θα επιδιώκεται η λεπτομερής και εξαντλητική περιγραφή των προϋποθέσεων και της διαδικασίας διεξαγωγής της ειδικής αυτής ανακριτικής πράξης.   

Βιβλιογραφία

Αναγνωστόπουλος Ηλίας, Ne bis in idem, Ευρωπαϊκές και Διεθνείς Όψεις, Εκδόσεις Δίκαιο & Οικονομία, Π. Ν. Σάκκουλας, 2008,

Αρκουλή Κ. Γ., Προστασία προσωπικών δεδομένων στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες, Σειρά μελετών Αστικού Δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, 2010,

Δαγτόγλου Π. Δ., Συνταγματικό Δίκαιο, Ατομικά Δικαιώματα, τόμος Α΄, δεύτερη αναθεωρημένη έκδοση, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2005,

Διονυσοπούλου Αθ., Η αποδεικτική αξιοποίηση των τυχαίων ευρημάτων στην ποινική διαδικασία, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2009,

Καρράς Αρ., Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, τρίτη έκδοση, Αθήνα-Κομοτηνή 2007,

Κονταξής Αθ., Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, Συνδυασμός θεωρίας και Πράξης, Δ΄ Έκδοση, τόμος πρώτος, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2006,

Λίβος Ν., Οργανωμένο έγκλημα και ειδικές ανακριτικές πράξεις, τόμος Ι: Δογματική του οργανωμένου εγκλήματος, τεύχος α΄: Ο εγκληματολογικο-δογματικός φαινότυπος του οργανωμένου εγκλήματος, Δίκαιο & Οικονομία, Π. Ν. Σάκκουλας,

Λίβος Ν., Το οργανωμένο έγκλημα από τη σκοπιά του Ποινικού Δικαίου, Πρακτικά του Ζ΄ Πανελληνίου Συνεδρίου, Ελληνική Εταιρεία Ποινικού Δικαίου, Δίκαιο & Οικονομία Π. Ν. Σάκκουλας,

Μαγγανά Α., Καρατζά Λ., ΕΣΔΑ-Αποφάσεις και πρακτική του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη 2002,

Μάνεσης Αρ., Συνταγματικά Δικαιώματα, τόμος α΄, ατομικές ελευθερίες, πανεπιστημιακές παραδόσεις, γ΄έκδοση, Εκδοτικός Οίκος Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1981,

Μανιάτης Αντ., Δίκαιο Πληροφορικής & Τηλεπικοινωνιών, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2006,

Μανωλεδάκης Ι., Ασφάλεια και Ελευθερία, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2002,

Ναΐντος Χ. Δ., Αποδεικτικές απαγορεύσεις στην ποινική δίκη, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2010,

Παπαδαμάκης Αδ., Εφαρμογές Ποινικής Δικονομίας, Νομική Βιβλιοθήκη, 2006,

Παπαδόπουλος Ν. Κ., Προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας, Ερμηνευτική προσέγγιση του άρθρου 19 του Συντάγματος της Ελλάδας, Νομική Βιβλιοθήκη, 2008

Τσίρης Π. Β., Η συνταγματική κατοχύρωση του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2002,

Χοχλιούρος Ι., Θέματα ασφάλειας ηλεκτρονικών υποδομών και εφαρμογών, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2006,

Χρυσόγονος Κ. Χ., Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, τρίτη αναθεωρημένη έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2006

Ελληνικά Άρθρα-Μελέτες

Αλεξανδρή Β., Οι παρακολουθήσεις των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων και η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, Υπεράσπιση/1993,

Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγ., Νομική διασφάλιση του απορρήτου των κινητών επικοινωνιών, ΔίΜΕΕ 4/2008,

Βουτσάκης Β., Σημείωση: Το περιεχόμενο του απορρήτου της επικοινωνίας σε ΠλημΑθ 3533/1999, ΝοΒ 48/2000,

Γεωργιάδης Γ. Α., Ο ν. 3471/2006 για την προστασία της ιδιωτικής ζωής στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες, ΧρΙΔ Ζ/2007,

Δαλακούρας Θ., Οι ειδικές ανακριτικές πράξεις του αρθρ. 6 του Ν. 2928/2001, ΠοινΧρ ΝΑ΄/2001,

Ζημιανίτης Δ., Νέες τάσεις της εντατικής δικαστικής συνεργασίας σε ποινικές υποθέσεις στον ευρωπαϊκό χώρο Δικαιοσύνης, Ελευθερίας και Ασφάλειας υπό το πρίσμα της Συνθήκης της Λισσαβώνας, ΠοινΧρ Ν΄,

Ζύγουρας Α., Το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα και η αρχή του Δεδικασμένου, Αρχείο Νομολογίας 1999,

Καμίνης Γ. Β., Το απόρρητο της τηλεφωνικής επικοινωνίας: Η συνταγματική προστασία και η εφαρμογή της από τον ποινικό νομοθέτη και το δικαστήρια, ΝοΒ 1995,

Καραμάνος Γ., Το απόρρητον της τηλεφωνικής επικοινωνίας, ΝοΒ 1968,

Καστανάς Η., Οι αποφάσεις ποινικού ενδιαφέροντος του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, έτους 2000. Μέρος ΙΙ: Επεμβάσεις στην άσκηση των προστατευόμενων ελευθεριών, ΠοινΔικ 8-9/2001,

Καστανάς Η., Αποφάσεις ποινικού ενδιαφέροντος του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Ιανουάριος-Αύγουστος 1998) Μέρος Ι: Επεμβάσεις στην άσκηση των προστατευομένων ελευθεριών, ΠοινΔικ 8/1998,

Κύβελος Σωτ., Ο κοινοτικός κανόνας της παρακράτησης «τηλεπικοινωνιακών» δεδομένων σε σύγκρουση με θεμελιώδη δικαιώματα της ελληνικής έννομης τάξης. Προστασία χρηστών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, Αρμενόπουλος, Επιστημονική Επετηρίδα Δ.Σ.Θ. 28 (2007),

Λίβος Ν., Η δικονομική αξιολόγηση των τυχαίων ευρημάτων, Ποινικό Δίκαιο-Ελευθερία-Κράτος Δικαίου, Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή, 1999,

Λίβος Ν., Η ποινική προστασία των συνδετικών δεδομένων των τηλεπικοινωνιών, ΠοινΧρ ΜΖ΄/1997,

Λίβος Ν., περίληψη άρθρου Jürgen Welp, Strafprozessuale Zugriffe auf Verbidungsdaten des des Fernmeldeverkehrs (Ποινικοδικονομικές επεμβάσεις σε δεδομένα τηλεπικοινωνιακών διασυνδέσεων), NStZ, 1994, σελ. 209-215, ΠοινΧρ ΜΔ΄/1994,

Λυντέρης Χρ., Η άρση του απορρήτου της επικοινωνίας ως μέσο αντεγκληματικής πολιτικής, ΠοινΧρ ΜΕ΄/1995,

Μήτρου Λ., Η νέα οδηγία 2002/58/ΕΚ για την προστασία της ιδιωτικής ζωής στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες, ΔίΜΕΕ 3/2004,

Μυλωνάς Ιπ., Η σημασία για την ελληνική ποινική δικονομία της νομολογίας σχετικά με το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη κατ’ άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, ΠοινΧρ ΜΘ΄/1999,

Νικολόπουλου Τ., Τηλεφωνικές υποκλοπές και απαραβίαστο των ιδιωτικών ανταποκρίσεων (Απ. Kruslin ΕυρΔΔΑ της 24 Απριλίου 1990), ΠοινΧρ ΜΒ΄/1992,

Νούσκαλης Γ., Ποινική προστασία προσωπικών δεδομένων: Η νομολογιακή συμβολή στην ερμηνεία των βασικών όρων, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2007,

Νούσκαλης Γ., Προστασία προσωπικών δεδομένων και ποινική δίκη: Αξίες αντιφατικές ή παράλληλες; (Ορισμένες σκέψεις με αφορμή την ΣυμβΑΠ 1945/2002), ΠοινΔικ 6/2003,

Νούσκαλης Γ., Η προστασία των προσωπικών δεδομένων στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες σύμφωνα με τις νέες κοινοτικές ρυθμίσεις της οδηγίας 2002/58/ΕΚ, ΠοινΧρ ΝΓ΄/2003,

Νούσκαλης Γ., Ψηφιακή τεχνολογία και δίκαιο, εταιρεία νομικών Βορείου Ελλάδος 52, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη,

Παπαδόπουλος Μ., Νομικά προβλήματα στην άρση του απορρήτου στην Ελλάδα, ΔίΜΕΕ 1/2007,

Πινακίδης Γ., Η υποχρεωτική διατήρηση τηλεπικοινωνιακών δεδομένων κατά την Οδηγία 2006/24/ΕΚ αντιμέτωπη με τις εγγυήσεις της ΕΣΔΑ, ΕΕΕυρΔ 2:2007,

Σάμιος Θ., Ζητήματα συρροής του (νέου) άρθρου 253^Α ΚΠΔ με τις διατάξεις ειδικών ποινικών νόμων στις οποίες προβλέπεται η διεξαγωγή αντίστοιχων ανακριτικών πράξεων, ΠοινΧρ ΝΑ΄/2001,

Σανιδάς Γ. Χ., Έκταση του απορρήτου των επιστολών και της ελεύθερης επικοινωνίας (άρθρο 19 του Συντάγματος). Δικαιοδοσία των Δικαστικών Αρχών και σχέση αυτών προς τις Ανεξάρτητες Αρχές, ΔίΜΕΕ 3/2010,

Σπυράκος Δ., Το απόρρητο της επικοινωνίας. Βασικές αρχές και επιλογές για τη δικαιοπολιτική αντιμετώπισή του, ΤοΣ 3/1993,

Σωτηρόπουλος Β. & Ταλίδου Ζ., Η προληπτική διατήρηση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων για σκοπούς καταπολέμησης του εγκλήματος (Οδηγία 2006/24 /ΕΚ), ΔίΜΕΕ 2/2006,

Τασόπουλος Γ. Α., Ζητήματα προστασίας του απορρήτου και ελευθερίας του τύπου κατά το άρθρο 370Δ ΠΚ, Υπεράσπιση 1993,

Τάσσης Σπ., Παρατηρήσεις σε ΔΕΚ υποθ. C-301/2006, αποφ. 10.2.2009, ΔίΜΕΕ 1/2009,

Τάσσης Σπ., Άρση απόκρυψης καλούντος σε περίπτωση κακόβουλων ή οχληρών κλήσεων: Νόμιμη αποκάλυψη προσωπικών δεδομένων ή άρση απορρήτου; ΔίΜΕΕ 3/2005,

ΤιντζογλίδουΝ., Ο εγγυητικός ρόλος των παρόχων στη διαδικασία άρσης του απορρήτου, ΔίΜΕΕ 3/2010,

Τζαννετής Αρ., Ζητήματα εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας σε διεθνή κείμενα. Το παράδειγμα της ΕΣΔΑ και του Καταστατικού του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου, ΠοινΧρ ΝΣΤ΄/2006,

Τουντόπουλος Β., Η προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, Η προσαρμογή του ελληνικού δικαίου στην Οδηγία 97/66, ΔΕΕ 5/2000,

Τσακυράκης Σ., Το απόρρητο της επικοινωνίας, Απόλυτα απαραβίαστο ή ευχή της έννομης τάξης; ΝοΒ 1993,

Τσόλιας Γρ., Από τον «Μεγάλο Αδελφό» σε «Έναν καινούργιο θαυμαστό κόσμο», ΔίΜΕΕ 3/2010, 

Τσόλιας Γρ., Παρατηρήσεις σε ΓνωμΕισΑΠ 9/2009, ΠοινΔικ 8-9/2009,

Τσόλιας Γρ., Η πρόταση σχεδίου νόμου για την «Ταυτοποίηση των κατόχων και χρηστών εξοπλισμού και υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας» και συναφείς παρατηρήσεις, ΔίΜΕΕ 2/2009,

Τσόλιας Γρ., Η προστασία του ιδιωτικού βίου κατά την πρόσφατη νομολογία του Αρείου Πάγου. Παρουσίαση αποφάσεων σχετικά με το απόρρητο των επικοινωνιών, τη μαγνητοσκόπηση και τα παράνομα αποδεικτικά μέσα, ΠοινΔικ 5/2008,

Τσόλιας Γρ., Δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και «αντίστροφη αναζήτηση» αυτών για λόγους διακρίβωσης ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, Εξ αφορμής της υπ’ αρ. 19/2008 απόφασης της ΑΠΔΠΧ, ΔίΜΕΕ 2/2008,

Τσόλιας Γρ., Η διατήρηση και επεξεργασία δεδομένων στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών σύμφωνα με την Οδηγία 2006/24/ΕΚ, ΔίΜΕΕ 3/2006,

Τσόλιας Γρ., Οι ελεγκτικές αρμοδιότητες της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών, ΔίΜΕΕ 4/2005,

Τσόλιας Γρ., Προς ένα σύγχρονο νομικό πλαίσιο προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών (Παρουσίαση και σχολιασμός των διατάξεων του ΠΔ 47/2005), ΠοινΔικ 2005,

Τσόλιας Γρ., Τηλεπικοινωνιακά δεδομένα και ποινική ευθύνη, ΔίΜΕΕ 1/2005,

Τσόλιας Γρ., Τα τηλεπικοινωνιακά δεδομένα υπό το πρίσμα του απορρήτου: προβληματισμοί ενόψει της ενσωμάτωσης της οδηγίας 2002/58/ΕΚ, ΔίΜΕΕ 3/2004,

Φυτράκης Ευτ., Παρατηρήσεις στην εισηγητική έκθεση Αντεισαγγελέα ΑΠ (επί της ασκηθείσης αιτήσεως αναιρέσεως κατά του ΣυμβΕφΑθ 984/2001), ΠοινΔικ 10/2002,

Χατζηνώτα Αν., Τηλεφωνικές υποκλοπές και απαραβίαστο των ιδιωτικών ανταποκρίσεων. Η απόφαση Kruslin της 24^ης Απριλίου 1990, ΕΕΕυρδ 2:1990

Ξενόγλωσσα άρθρα 

Bignami Francesca, Privacy and Law Enforcement in the European Union: The Data Retention Directive, Chicago Journal of International Law, Vol. 8, No. 1,

Breyer Patrick, Telecommunications Data Retention and Human Rights: The Compatibility of Blanket Traffic Data Retention with the ECHR, European Law Journal, Volume 11, No 3,

Calleja Rico, The Regulation of Investigatory Powers Act 2000, Computer Law & Security Report, Vol. 16 no. 6 2000,

Covigton & Burling for Privacy International, Memorandum of Laws concerning the legality of data retention with regard to the rights guaranteed by the European Convention of Human Rights,

Green Ν. & Smith S., “A spy in your pocket” ? The Regulation of Mobile Data in the UK, Surveillance & Society 1 (4),

Kaiser Anna-Bettina, German Federal Constitutional Court, German Data Retention Provisions Uncostitutional In Their Present Form; Decision of 2 March 2010, NJW 2010, p. 833, European Constitutional Law Review, 6 (2010),

Munir & Yasin, Access to communications data by public authorities, Computer Law & Security Report, Vol. 20 no. 3 2004,

Walden Ian, Addressing the data problem, Information Security Technical Report, Volume 8, No 2,

Walker Claire, Data retention in the UK: Pragmatic and proportionate, or a step too far?, Computer Law and Security Review, 25 (2009),

Whitley Edgar A., Hosein Ian, Policy discourse and data retention: The technology politics of surveillance in the United Kingdom, Telecommunications Policy, 29 (2005)