Η άρση του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών ως ειδική ανακριτική πράξη
Ιωάννη Εμμ. Αμοναχάκη, δικηγόρου, ΜΔΕ Ποινικών Επιστημών ΕΚΠΑ.
Εισαγωγή
Η διαρκής εξέλιξη της τεχνολογίας στο χώρο των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και η καθιέρωση των ψηφιακών δικτύων παρέχει πλέον τη δυνατότητα ανασύστασης του γεγονότος της τηλεφωνικής επικοινωνίας. Πέρα από τη δυνατότητα καταγραφής του περιεχομένου μιας επικοινωνίας, καθίσταται πλέον εφικτή η ανάσυρση, από τα αρχεία των παρόχων υπηρεσιών ηλεκτρονικών τηλεπικοινωνιών, δεδομένων όπως ο τηλεφωνικός αριθμός καλούντος και καλούμενου χρήστη, ο χρόνος διεξαγωγής της επικοινωνίας, η διάρκεια αυτής ακόμα και ο τόπος, από τον οποίο διενεργήθηκε. Γίνεται, επομένως, εύκολα αντιληπτό ότι οι κίνδυνοι που δημιουργούνται, για τα θεμελιώδη ατομικά δικαιώματα των κοινωνών, είναι σημαντικοί, ιδιαίτερα αν ληφθεί υπόψη η πιθανότητα τα δεδομένα αυτά να τεθούν στη διάθεση των διωκτικών αρχών. Ωστόσο, οι έννομες τάξεις αναγνωρίζοντας τη χρησιμότητα των ανωτέρω δεδομένων στον τομέα καταπολέμησης της εγκληματικότητας, ιδιαίτερα του οργανωμένου εγκλήματος και της τρομοκρατίας, υιοθετούν τεχνικές, προκειμένου να εξασφαλισθεί η πρόσβαση σε αυτές τις πληροφορίες και η αξιοποίησή τους, αναζητώντας τη χρυσή τομή ανάμεσα στην προστασία των θιγόμενων ατομικών δικαιωμάτων και την αποτελεσματική αντιμετώπιση της εγκληματικότητας. Στην ελληνική έννομη τάξη η σχετική τεχνική συνίσταται στην ανακριτική πράξη της άρσης του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών. Η έννοια και η φύση της εν λόγω ανακριτικής πράξης, η διαδικασία διεξαγωγής της καθώς και τα αναφυόμενα εξ αυτής ζητήματα αποτελούν το αντικείμενο της ιδιαίτερα συνοπτικής ανάπτυξης του παρόντος πονήματος.
Α. Το απόρρητο της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας
1. Οι νομικές βάσεις κατοχύρωσης του δικαιώματος
Θιγόμενο εκ της διενέργειας της υπό εξέταση ανακριτικής πράξης, είναι το, προβλεπόμενο στο άρθρο 19 § 1 εδ. α΄ του Συντάγματος, ατομικό δικαίωμα του απορρήτου των επικοινωνιών, το οποίο εκτός από την προμνημονευθείσα διάταξη κατοχυρώνεται και σε διεθνή κείμενα που αποτελούν αναπόσπαστο τμήμα της ελληνικής έννομης τάξης. Ειδικότερα, στο άρθρο 8 § 1 της ΕΣΔΑ ορίζεται ότι: «Παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του.», αντίστοιχα στο άρθρο 17 § 1 του ΔΣΑΠΔ: «Κανείς δεν υπόκειται σε αυθαίρετες ή παράνομες παρενοχλήσεις της ιδιωτικής του ζωής, της οικογένειας, της κατοικίας ή της αλληλογραφίας του, ούτε σε παράνομες προσβολές της τιμής και της υπόληψής του.» και στο άρθρο 7 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης: «Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στο σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και των επικοινωνιών του.». Η πρόβλεψη του δικαιώματος του απορρήτου των επικοινωνιών, εκτός από το εθνικό συνταγματικό κείμενο, σε διατάξεις ενταγμένες σε διεθνή νομικά κείμενα αυξημένης τυπικής ισχύος, που αποσκοπούν στην καθιέρωση γενικών αρχών για την κατοχύρωση και προστασία θεμελιωδών ατομικών δικαιωμάτων εντός των ορίων των κρατών-μελών τους, συνιστά ένδειξη της ιδιαιτερότητάς του ως ατομικού δικαιώματος· ιδιαιτερότητας που αποδίδεται στο γεγονός ότι άπτεται πλειόνων ατομικών ελευθεριών, καθώς αφενός συνιστά εγγύηση της προσωπικής ελευθερίας εν γένει και αφετέρου παρέχει προστασία στην ελεύθερη μετάδοση των σκέψεων, των ιδεών και των συναισθημάτων, εγγίζοντας, κατ’ αυτό τον τρόπο, στο ατομικό δικαίωμα της πνευματικής ελευθερίας, που κατοχυρώνεται στο άρθρο 14 του Συντάγματος.
2. Η έννοια της «ανταπόκρισης ή επικοινωνίας» και της τηλεφωνικής επικοινωνίας ειδικότερα
Χαρακτηριστικό γνώρισμα της συνταγματικής διάταξης του άρθρου 19 § 1 εδ. α΄ συνιστά η αοριστία με την οποία εκφράζεται, σκόπιμα, ο συνταγματικός νομοθέτης, παρέχοντας, κατ’ αυτό τον τρόπο, την ευχέρεια στον ερμηνευτή και εφαρμοστή της να περιλάβει στο προστατευτικό της πλαίσιο, πέρα από τα εκάστοτε γνωστά μέσα επικοινωνίας, οποιαδήποτε άλλα εφευρεθούν μελλοντικά.
Ειδικότερα, ο όρος της ανταπόκρισης, στενά ερμηνευμένος, παραπέμπει στην επιστολική επικοινωνία. Εντούτοις, ο ιστορικός νομοθέτης κάνει χρήση αυτού ερμηνεύοντάς τον ευρέως, εντάσσοντας στην έννοιά του οιαδήποτε μορφή εξ αποστάσεως επικοινωνίας, που πραγματώνεται με τη χρήση μέσων που χρησιμοποιούνται σήμερα ή πρόκειται να επινοηθούν και να χρησιμοποιηθούν στο μέλλον.
Ακόμα ευρύτερη είναι η έννοια του όρου επικοινωνία, που χρησιμοποιείται, εναλλακτικά εκείνου της ανταπόκρισης, στο συνταγματικό κείμενο, καθώς σε αυτή εντάσσονται όλες οι μορφές άμεσης επικοινωνίας, η ασφαλής διεξαγωγή των οποίων τίθεται σε κίνδυνο λόγω της ανάπτυξης της τεχνολογίας των τηλεπικοινωνιών. Έτσι, η επικοινωνία, ως όρος του συνταγματικού κειμένου, ορίζεται ως η μετάδοση ανθρώπινων σκέψεων ή μηνύματος έχοντος κάποιο περιεχόμενο, μεταξύ, ευρισκόμενων ή μη σε απόσταση, επικοινωνούντων μερών, που πραγματώνεται με τη χρήση οιουδήποτε παραστατικού, αναπαραστατικού ή μηχανικού μέσου.
Η ευρύτητα που αποδίδεται στην έννοια της επικοινωνίας ως όρου της προπαρατεθείσας συνταγματικής διάταξης, καθιστά απαραίτητη την αναζήτηση ενός λεπτομερέστερου ορισμού προς εξυπηρέτηση των σκοπών του παρόντος. Στο σημείο τούτο διαπιστώνεται η αδυναμία του κοινού νομοθέτη να επιτύχει τη σύγκλιση με την αρμόδια ανεξάρτητη αρχή, ΑΔΑΕ, προκειμένου να καταλήξουν σε ένα κοινά αποδεκτό ορισμό. Έτσι, στο άρθρο 2 § 5 του Ν. 3471/2006 «Προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και τροποποίηση του ν. 2472/1997», με τον οποίο ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η κοινοτική οδηγία 2002/58/ΕΚ, ως επικοινωνία ορίζεται: «κάθε πληροφορία που ανταλλάσσεται ή διαβιβάζεται μεταξύ ενός πεπερασμένου αριθμού μερών, μέσω μιας διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Δεν περιλαμβάνονται πληροφορίες που διαβιβάζονται ως τμήμα ραδιοτηλεοπτικών υπηρεσιών στο κοινό μέσω δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εκτός από τις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι πληροφορίες μπορούν να αφορούν αναγνωρίσιμο συνδρομητή ή χρήστη που τις λαμβάνει.», ενώ στο άρθρο 2 § 15 των, με αριθμούς 629α και 630α, Κανονισμών της ΑΔΑΕ για τη Διασφάλιση Απορρήτου κατά την Παροχή Κινητών και Σταθερών Τηλεπικοινωνιακών Υπηρεσιών, ο όρος επικοινωνία έχει το εξής περιεχόμενο: «Κάθε είδους επικοινωνία μεταξύ ανθρώπων, αντικειμένων, ανθρώπων και αντικειμένων η οποία γίνεται είτε με τη μορφή του προφορικού ή γραπτού λόγου, είτε με τη μορφή μουσικής, ήχων και εικόνων, είτε με τη μορφή σημάτων είτε και με οποιοδήποτε συνδυασμό όλων αυτών των μορφών.».
Η υπέρτερη τυπική ισχύς της διάταξης του άρθρου 2 § 5 του ν. 3471/2006 έναντι των κανονισμών της ΑΔΑΕ, σε συνδυασμό με την ακρίβεια και πληρότητα του, εμπεριεχόμενου στην ανωτέρω διάταξη, ορισμού, οδηγούν στην επιλογή του τελευταίου ως καταλληλότερου.
Βάσει όσων έχουν εκτεθεί μέχρι τούδε, γίνεται αντιληπτό ότι η τηλεφωνική επικοινωνία εμπεριέχεται στον όρο της επικοινωνίας, τόσο υπό την ευρεία του έννοια, όπως παρατίθεται στην αναφερθείσα συνταγματική διάταξη, όσο και υπό τη στενότερη, την οποία προσλαμβάνει στο ν. 3471/2006. Στην έννοια δε της τηλεφωνικής επικοινωνίας εμπίπτει τόσο η σταθερή όσο και η κινητή τηλεφωνία. Με τον όρο σταθερή τηλεφωνία γίνεται αντιληπτή η διαβίβαση ή ανταλλαγή κάθε είδους πληροφορίας, μεταξύ πεπερασμένου αριθμού μερών, που λαμβάνει χώρα μέσω δημόσιου σταθερού τηλεπικοινωνιακού δικτύου, ήτοι δικτύου, του οποίου «οι συνδρομητικές γραμμές είναι, στο ακραίο τμήμα τους, γραμμές σταθερών χάλκινων καλωδιακών δικτύων», που «χρησιμοποιείται εν μέρει ή εν όλω, για την παροχή διαθέσιμων στο κοινό τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών». Η κινητή τηλεφωνία ορίζεται ως η διαβίβαση ή ανταλλαγή κάθε είδους πληροφορίας, μεταξύ πεπερασμένου αριθμού μερών, που λαμβάνει χώρα μέσω δημόσιου δικτύου κινητών επικοινωνιών, δηλαδή «τηλεπικοινωνιακού δικτύου αποτελούμενου από τα συστήματα μετάδοσης, τον εξοπλισμό μεταγωγής και τα λοιπά μέσα που επιτρέπουν την μεταφορά σημάτων πληροφορίας με χρήση ραδιοκυμάτων, οπτικών ή άλλων ηλεκτρομαγνητικών μέσων, των οποίων η χρήση είναι εν μέρει ή καθολική για την παροχή διαθέσιμων στο κοινό τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών σε τερματικά που δε βρίσκονται σε σταθερές θέσεις.». Αντιθέτως, επιφυλάξεις διατυπώνονται σχετικά με την ένταξη στην έννοια της τηλεφωνικής επικοινωνίας της επονομαζόμενης ως διαδικτυακής. Η διαφοροποίηση τούτη σχετίζεται με τον τρόπο διεξαγωγής της τελευταίας, που λαμβάνει χώρα με τη διαβίβαση των ψηφιοποιημένων, συμπιεσμένων και τεμαχισμένων δεδομένων μέσω του διαδικτύου, χωρίς τη μεσολάβηση φορέα τηλεπικοινωνιών και τη σύνδεση με σταθερό τηλεπικοινωνιακό δίκτυο. Στην έννοια της τηλεφωνικής επικοινωνίας εμπίπτουν και οι υπηρεσίες προστιθέμενης αξίας ή μη τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες που παρέχονται από τηλεπικοινωνιακά δίκτυα, όπως οι υπηρεσίες αυτόματου τηλεφωνητή, τα τηλεομοιοτυπήματα (fax), τα γραπτά μηνύματα (sms/mms), οι υπηρεσίες πληροφοριών, οι πληροφορίες καταλόγου και οι υπηρεσίες έκτακτης ανάγκης.
3. Η έννοια και το αντικείμενο του απορρήτου της επικοινωνίας
α. Ο απόρρητος χαρακτήρας της επικοινωνίας
Προκειμένου να ορισθεί η έννοια του απορρήτου και να διαπιστωθεί η συνδρομή του σε κάθε επιμέρους επικοινωνία, υποστηρίζονται στη θεωρία διαφορετικές απόψεις, κοινό χαρακτηριστικό των οποίων είναι η αδυναμία τους να προσδιορίσουν με ασφάλεια τις προϋποθέσεις για τη διάγνωση του απόρρητου ή μη χαρακτήρα αυτής. Για το λόγο τούτο, προκρίνεται ως αποτελεσματικότερη η λύση της αποδοχής ενός μαχητού τεκμηρίου περί της συνδρομής αυτού. Τοιουτοτρόπως, σε περίπτωση αδυναμίας διάγνωσης του απόρρητου ή μη χαρακτήρα μιας επικοινωνίας τεκμαίρεται ότι η τελευταία καλύπτεται από το απόρρητο, ή άλλως, κάθε επικοινωνία θεωρείται ότι διαθέτει απόρρητο χαρακτήρα, εκτός εάν, λόγω της συνδρομής ειδικών συνθηκών, ανατραπεί το υφιστάμενο τεκμήριο.
Ειδικότερα, όσον αφορά την τηλεφωνική επικοινωνία, παρατηρείται ο αυξημένος κίνδυνος προσβολής του εξεταζόμενου δικαιώματος, λόγω της, απαραίτητης για τη διεξαγωγή της, παρεμβολής του παρόχου των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών. Συνεπεία τούτου, γίνεται δεκτό ότι, επί της μορφής αυτής της επικοινωνίας, το ουσιαστικό περιεχόμενο του δικαιώματος συνίσταται στην εξασφάλιση της διεξαγωγής της σε συνθήκες απορρήτου, ανεξάρτητα από το εάν η χρήση του τηλεπικοινωνιακού δικτύου, εκ μέρους των κοινωνών, συνιστά εκδήλωση της ιδιωτικής τους ζωής. Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι προστατευόμενο αντικείμενο στις τηλεπικοινωνίες αποτελεί η ελεύθερη χρήση του τηλεπικοινωνιακού δικτύου, ως φορέα επικοινωνίας. Βάσει δε των παραδοχών αυτών, συμπεραίνεται, επί της ουσίας, ότι οιαδήποτε χρήση του τηλεπικοινωνιακού δικτύου ενδεικνύει τον, αντικειμενικά, απόρρητο χαρακτήρα της επικοινωνίας. Διαφορετική, εξάλλου, θεώρηση του, απτόμενου της διάγνωσης του απόρρητου ή μη χαρακτήρα της τηλεφωνικής επικοινωνίας, ζητήματος, θα προϋπέθετε, κατ’ αντίθεση προς την έννοια του ίδιου του απορρήτου, τη γνώση του περιεχομένου αυτής.
β. Το αντικείμενο του απορρήτου της τηλεφωνικής επικοινωνίας
β.1. Εσωτερικά και εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας
Σύμφωνα με τον υιοθετηθέντα παραπάνω ορισμό, η επικοινωνία συνίσταται στην ανταλλαγή οιασδήποτε πληροφορίας, μεταξύ ενός πεπερασμένου αριθμού επικοινωνούντων μερών, η οποία όσον αφορά την εξεταζόμενη μορφή επικοινωνίας, την τηλεφωνική, λαμβάνει χώρα μέσω δημόσιου σταθερού ή κινητού δικτύου επικοινωνιών. Για να καταστεί, επομένως, εφικτός ο προσδιορισμός του αντικειμένου του απορρήτου, των στοιχείων-δεδομένων δηλαδή, που περιλαμβάνονται στο πεδίο της προστασίας του, κρίνεται απαραίτητη η διευκρίνιση της φύσης των ανταλλασσόμενων, διά της διενεργούμενης τηλεφωνικής επικοινωνίας, πληροφοριών. Το ερώτημα, δηλαδή, που γεννάται και χρήζει απαντήσεως είναι τι είδους στοιχεία-δεδομένα ανταλλάσσονται κατά τη διάρκεια της τηλεφωνικής επικοινωνίας.
Η απάντηση, που δίνεται στο διατυπωθέν ερώτημα από τον κοινοτικό νομοθέτη και τους εκπροσώπους της θεωρίας, δεν είναι ενιαία, καθώς, σχετικά με την κατηγοριοποίηση των διακομιζόμενων στοιχείων-δεδομένων, διατυπώνονται διαφορετικές διακρίσεις. Έτσι, βασικότερη κατηγοριοποίηση των διαβιβαζόμενων, μέσω δημόσιου δικτύου επικοινωνιών, στοιχείων, είναι εκείνη, σύμφωνα με την οποία τα τελευταία διακρίνονται σε εσωτερικά και εξωτερικά. Ως εσωτερικά ορίζονται οι πληροφορίες που ανταλλάσσονται μεταξύ των επικοινωνούντων μερών και αποσκοπούν στην επίτευξη της επικοινωνίας. Πρόκειται, επί της ουσίας, για το περιεχόμενο της διεξαγόμενης τηλεφωνικής επικοινωνίας, που δύναται να έχει τη μορφή προφορικής συνομιλίας, μηνύματος, κειμένου (fax, sms) ή εικόνας (mms). Αντιθέτως, στην κατηγορία των εξωτερικών στοιχείων εντάσσονται όλες εκείνες οι πληροφορίες που προσδιορίζουν τις περιστάσεις, υπό τις οποίες διενεργείται η επικοινωνία, εντάσσονται δε σε αυτή, μεταξύ άλλων, το ονοματεπώνυμο, ο αριθμός συνδέσεως καλούντος και καλούμενου χρήστη, ο τόπος, ο χρόνος, η διάρκεια της κλήσης, η γεωγραφική θέση της κινητής συσκευής του χρήστη τη χρονική στιγμή της επικοινωνίας.
Η ενσωμάτωση της οδηγίας 2002/58/ΕΚ στην ελληνική έννομη τάξη, με την ψήφιση του ν. 3471/2006, έχει ως αποτέλεσμα την εισαγωγή μιας νέας διάκρισης των, ανταλλασσόμενων μέσω του τηλεπικοινωνιακού δικτύου, στοιχείων-δεδομένων. Έτσι, εκτός από το περιεχόμενο της επικοινωνίας τα διαβιβαζόμενα δεδομένα διακρίνονται πλέον σε κίνησης και θέσης, όπου ως δεδομένα κίνησης λογίζονται εκείνα που τυγχάνουν επεξεργασίας για να διαβιβαστεί μια επικοινωνία και ως θέσης εκείνα που γίνονται αντικείμενο επεξεργασίας σε ένα δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών και υποδεικνύουν τη γεωγραφική θέση του τερματικού εξοπλισμού του χρήστη.
Γίνεται, επομένως, αντιληπτό ότι τα εσωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, όπως αυτά ονομάζονται σύμφωνα με την προαναφερθείσα διάκριση, αντιστοιχούν, επί της ουσίας, στο περιεχόμενο αυτής και τα εξωτερικά στα δεδομένα κίνησης και θέσης. Για τις ανάγκες του παρόντος, τα τελευταία θα καλούνται ως εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, παρά το γεγονός ότι τα δεδομένα κίνησης και θέσης, ως τεχνικός όρος, έχουν καταστεί τμήμα της ελληνικής έννομης τάξης.
β.2. Η προβληματική της υπαγωγής των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας στο προστατευτικό πεδίο του απορρήτου
Η υπαγωγή των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας, υπό την προστασία του συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος του απορρήτου, είναι ένα ζήτημα που έχει απασχολήσει τόσο τη θεωρία όσο και τη νομολογία, οι θέσεις δε που έχουν υποστηριχθεί, έχουν υποστεί διαφοροποιήσεις, αφενός λόγω της εξέλιξης της τεχνολογίας στον τομέα των τηλεπικοινωνιών και της συνακόλουθης αύξησης των παρεχόμενων, δι’ αυτής, δυνατοτήτων, εξ αυτού δε του λόγου, των απειλούμενων κινδύνων και αφετέρου λόγω των μεταβολών του εκάστοτε ισχύοντος νομικού πλαισίου.
Παρά τις επελθούσες διαφοροποιήσεις, οι υποστηριζόμενες απόψεις περί υπαγωγής ή μη των εξωτερικών στοιχείων στην προστασία του απορρήτου παραμένουν στον πυρήνα τους αναλλοίωτες. Έτσι, οι υποστηρικτές της άποψης, σύμφωνα με την οποία τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας καλύπτονται από το συνταγματικά κατοχυρωμένο απόρρητο, η οποία κρίνεται ως ορθότερη, στηρίζουν την επιχειρηματολογία τους, κατ’ αρχήν, στη βούληση του νομοθέτη, όπως τούτη εκφράζεται ρητά στις διατάξεις των άρθρων 5 § 10 του ν. 2225/1994, 4 § 1 του ν. 3471/2006, 5 § 2 του ν. 3783/2009, 4 του ν. 3917/2011, 370Α ΠΚ, όπως αυτή τροποποιήθηκε με το ν. 3674/2008, και στις διατάξεις του π.δ. 47/2005 «Διαδικασίες καθώς και τεχνικές και οργανωτικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και για τη διασφάλισή του» και δεν είναι άλλη από την ένταξη των εξωτερικών στοιχείων στο ρυθμιστικό πεδίο του άρθρου 19 § 1 Σ.
Το αιτιολογικό, ωστόσο, υπόβαθρο της παραπάνω θέσης, ευρίσκεται, σε μεγάλο βαθμό, στις δυνατότητες που παρέχονται και συνακόλουθα στους κινδύνους που ελλοχεύουν, λόγω της μετάβασης από τα αναλογικά στα ψηφιακά δίκτυα, καθώς παρέχεται, πλέον, η ευχέρεια της αποθήκευσης των εισερχόμενων στο δίκτυο δεδομένων, με συνέπεια να καθίσταται εφικτή η ανάκληση της επικοινωνίας, σε χρόνο διαφορετικό του πραγματικού και η ανασύνθεση του μηνύματος της. Εκτός, όμως, από την ανασύνθεση του μηνύματος της επικοινωνίας, η αποθήκευση των εξωτερικών της στοιχείων παρέχει τη δυνατότητα επεξεργασίας τους και διαμόρφωσης των επικοινωνιακών πορτραίτων των επικοινωνούντων μερών, αποκρυστάλλωσης δηλαδή των επικοινωνιακών τους συνηθειών. Η πρόσβαση, όμως, στις επικοινωνιακές συνήθειες των χρηστών, γίνεται αντιληπτό ότι δύναται να οδηγήσει στην ανεπιθύμητη εξαγωγή συμπερασμάτων για εκφάνσεις της ιδιωτικής ζωής του ατόμου, όπως τις διαπροσωπικές του σχέσεις, τις καταναλωτικές του συνήθειες, τις διατροφικές του προτιμήσεις, την οικονομική του κατάσταση ακόμα και τη γεωγραφική του θέση, σε περίπτωση επικοινωνίας μέσω κινητού τηλεφώνου.
Αντιθέτως, βασικό επιχείρημα των υποστηρικτών της θέσης, σύμφωνα με την οποία τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας δεν εμπίπτουν στο προστατευτικό πεδίο του απορρήτου των επικοινωνιών, συνιστά η προσβολή του συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος της δικαστικής προστασίας, που προβλέπεται στο άρθρο 20 του Συντάγματος. Η θέση αυτή εδράζεται στη, διά της υπαγωγής των εξωτερικών στοιχείων στην προστασία του απορρήτου, ματαίωση της δυνατότητας εύρεσης και δίωξης των δραστών υβριστικών, απειλητικών, εκβιαστικών ή απατηλών τηλεφωνημάτων, καθώς τα τελούμενα με αυτό τον τρόπο, πλημμεληματικής φύσεως, αδικήματα δεν περιλαμβάνονται στον κατάλογο των περιοριστικά απαριθμούμενων εγκλημάτων του άρθρου 4 του ν. 2225/1994 ή σε εκείνο του άρθρου 253Α ΚΠΔ.
Συνέπεια της προεκτεθείσας, εν συντομία, διχογνωμίας, είναι η ύπαρξη σύγχυσης σχετικά με την αντιμετώπιση του ζητήματος, παρά την πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ (ενδεικτικά αναφέρονται οι υποθέσεις Malone και Copland κατά Ηνωμένου Βασιλείου) και τη, σύμφωνη με αυτή, ρητή νομοθετική ρύθμιση του, η οποία σύγχυση εκδηλώνεται και στη νομολογία των εθνικών Δικαστηρίων, υπό τη μορφή της έκδοσης αντικρουόμενων βουλευμάτων (ενδεικτικά αναφέρονται ΑΠ 924/2009, ΣυμβΕφΠειρ 259/2012, ΣυμβΠλημΠειρ 957/2003, ΣυμβΠλημΑθ 2723/2003, αποφαίνονται υπέρ της υπαγωγής των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας στην προστασία του απορρήτου contra ΑΠ 1564/2010, 570/2006).
Κατόπιν τούτων και εφόσον ληφθεί υπόψη η πρόβλεψη του άρθρου 3 § 1 του ν. 3471/2006, βάσει της οποίας τα δεδομένα κίνησης και θέσης συνιστούν προσωπικά δεδομένα που τυγχάνουν επεξεργασίας στο πλαίσιο παροχής δημόσιων ηλεκτρονικών επικοινωνιών, με συνέπεια η ρύθμισή τους να προβλέπεται από το ανωτέρω νομοθέτημα, συνάγεται ότι τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας διαθέτουν διφυή υπόσταση, καθώς στην έννοιά τους συγκλίνουν τα έννομα αγαθά του απορρήτου των επικοινωνιών και του ιδιωτικού βίου.
Β. Η ανακριτική πράξη της άρσεως του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών
1. Η έννοια και η νομική φύση της άρσεως του απορρήτου
Η άρση του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών συνίσταται στη συνακρόαση των διεξαγόμενων συνδιαλέξεων, την εγγραφή και αποτύπωση του περιεχομένου και των εξωτερικών τους στοιχείων σε υλικό φορέα καθώς και η επέμβαση σε συσκευή, προκειμένου να αποκτηθεί πρόσβαση στα αποθηκευμένα σε αυτή μηνύματα.
Εξ απόψεως ποινικού δικονομικού δικαίου εντάσσεται στην ευρύτερη έννοια των, προβλεπόμενων εξ αυτού, ανακριτικών πράξεων, οι οποίες διακρίνονται σε γενικές, που διενεργούνται για τη συλλογή αποδείξεων για τη φερόμενη τέλεση οιουδήποτε αδικήματος, και ειδικές, η διεξαγωγή των οποίων προβλέπεται για συγκεκριμένα μόνο εγκλήματα.
Οι ειδικές ανακριτικές πράξεις διακρίνονται για τον επαχθή τους χαρακτήρα, καθώς η διεξαγωγή τους ταυτίζεται με την επέμβαση και την προσβολή θεμελιωδών, συνταγματικά κατοχυρωμένων δικαιωμάτων, η οποία, σημειωτέον, λαμβάνει χώρα, κατ’ απόκλιση από την, ισχύουσα στο πλαίσιο της προδικασίας, αρχή της εσωτερικής δημοσιότητας, υπό συνθήκες πλήρους μυστικότητας, εν αγνοία των θιγόμενων προσώπων. Κατ’ αυτό τον τρόπο, καθίσταται αδύνατη η ενημέρωση των τελευταίων σχετικά με τον τρόπο συλλογής του, σε βάρος τους συγκεντρωθέντος, αποδεικτικού υλικού και συνακόλουθα αποδυναμώνεται η δυνατότητα άσκησης, εκ μέρους τους, των παρεχόμενων υπερασπιστικών δικαιωμάτων.
Διά της διεξαγωγής των ειδικών ανακριτικών πράξεων σκοπείται όχι μόνο η καταστολή, όπως συμβαίνει με τις λοιπές ανακριτικές πράξεις, αλλά και η πρόληψη του εγκλήματος. Παρέχεται, έτσι, η ευχέρεια της διενέργειάς τους, κατά παρέκκλιση από την αρχή της υποχρεωτικής δίωξης των εγκλημάτων, μέχρις ότου συγκεντρωθεί το απαραίτητο, για τη στοιχειοθέτηση του διερευνώμενου αδικήματος, αποδεικτικό υλικό. Στις υπό εξέταση, δηλαδή, ανακριτικές πράξεις, η, ισχύουσα στην ελληνική έννομη τάξη, αρχή της νομιμότητας υποχωρεί ενόψει της εφαρμογής της αρχής της σκοπιμότητας.
Εξαιτίας των ανωτέρω εκτιθέμενων ιδιοτήτων και του ιδιαίτερα επαχθούς, για τα ατομικά δικαιώματα των κοινωνών, χαρακτήρα τους, το ρυθμιστικό, των ειδικών ανακριτικών πράξεων, πλαίσιο, διέπεται από μία σειρά από αρχές, πέραν των ισχυουσών για τις λοιπές ανακριτικές πράξεις. Έτσι, απαραίτητη είναι η ύπαρξη επιφύλαξης του νόμου, η εμπεριεχόμενη, δηλαδή, σε νομικό κείμενο, ρητή με σαφήνεια και πληρότητα πρόβλεψη των προϋποθέσεων και της διαδικασίας διεξαγωγής τους. Περαιτέρω, η φύση των συλλεγόμενων, δι’ αυτών, στοιχείων, ως προσωπικών δεδομένων των θιγόμενων προσώπων, συνεπάγεται την εφαρμογή των ισχυουσών, για τα δεδομένα αυτά, αρχών, ήτοι της αρχής της συνάφειας του σκοπού, της χρονικής δέσμευσης των πληροφοριών και της απαγόρευσης αξιοποίησης των πληροφοριών για σκοπούς διαφορετικούς από εκείνους που υπαγόρευσαν τη νόμιμη συλλογή τους.
Εκ των ανωτέρω, γίνεται αντιληπτό ότι η εξεταζόμενη στο παρόν ανακριτική πράξη της άρσης του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών φέρει τα χαρακτηριστικά και τις ιδιότητες των ειδικών ανακριτικών πράξεων και για το λόγο τούτο συγκαταλέγεται μεταξύ αυτών. Οι προϋποθέσεις, η συνδρομή των οποίων καθιστά επιτρεπτή τη λήψη του συγκεκριμένου δικονομικού μέτρου, και η διαδικασία διεξαγωγής του ρυθμίζονται, κατά κύριο λόγο, από τον ειδικό ποινικό νόμο 2225/1994, που χαρακτηρίζεται από τους εκπροσώπους της θεωρίας ως η πληρέστερη ρύθμιση ειδικής ανακριτικής τεχνικής, όπως τούτος συμπληρώνεται με το π.δ. 47/2005, και δευτερευόντως από τη διάταξη του άρθρου 253Α ΚΠΔ. Ωστόσο, παρά την ευμενή κριτική που διατυπώνεται σχετικά με το διέπον την άρση του απορρήτου νομοθετικό καθεστώς, δεν παύουν να υφίστανται ζητήματα τα οποία χρήζουν επανεξέτασης. Τα ζητήματα αυτά θα επιχειρηθεί να εκτεθούν κατωτέρω.
2. Η έννοια των ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων και η εξειδίκευση αυτής στο άρθρο 4 του ν. 2225/1994
Σύμφωνα με τη συνταγματική διάταξη του άρθρου 19 § 1 εδ. β η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών είναι δυνατή, εφόσον, μεταξύ άλλων, επιδιώκεται η διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων.
Το ερώτημα που γεννάται αυτομάτως είναι ποια εγκλήματα δύνανται να χαρακτηριστούν ως ιδιαιτέρως σοβαρά. Στο σημείο τούτο παρατηρείται η αδυναμία του κοινού νομοθέτη και της θεωρίας να καταλήξουν σε ένα κοινά αποδεκτό ορισμό ή στη θέση συγκεκριμένων κριτηρίων για τη διάκρισή τους. Στην προσπάθεια εύρεσης του καταλληλότερου κριτηρίου, το συνηθέστερα προτεινόμενο είναι εκείνο της διαίρεσής τους ανάλογα με την ποινική τους βαρύτητα, με συνέπεια στην έννοια των ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων να εντάσσονται μόνο τα κακουργήματα. Αντιθέτως, σύμφωνα πάντα με το ίδιο κριτήριο, εκ των πλημμελημάτων, που στην πλειοψηφία τους δε θεωρούνται καν σοβαρά αδικήματα, ελάχιστα είναι εκείνα που θα μπορούσαν να ενταχθούν στην προαναφερθείσα έννοια. Βάσει των ανωτέρω, γίνεται εύκολα αντιληπτό ότι δε δύναται να γίνει λόγος για τα πταίσματα. Κατ’ άλλη άποψη, υποστηρίζεται ότι, λόγω του εξαιρετικού χαρακτήρα της εξεταζόμενης διάταξης και της επιβαλλόμενης, για το λόγο τούτο, στενής ερμηνείας της, στον όρο των ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων περιλαμβάνονται μόνο τα κακουργήματα. Ενώ σύμφωνα με μία τρίτη άποψη, κατόπιν της εφαρμογής συγκεκριμένων κριτηρίων, στον ανωτέρω όρο εντάσσεται ορισμένος αριθμός κακουργημάτων. Μεταξύ των προαναφερθέντων κριτηρίων περιλαμβάνονται η βαρύτητα του προσβαλλόμενου έννομου αγαθού, το απειλούμενο πλαίσιο ποινής, οι υφιστάμενες, σε δεδομένη χρονική στιγμή, συνθήκες, που καθιστούν μια κακουργηματική πράξη περισσότερο επικίνδυνη από τις υπόλοιπες και η πιθανότητα διακρίβωσης των τελεσθέντων ή τελούμενων αδικημάτων μέσω της διεξαγωγής της υπό εξέταση ανακριτικής πράξης. Κατ’ εφαρμογή των παρατεθέντων κριτηρίων, γίνεται, κατ’ εξαίρεση, δεκτό ότι είναι δυνατό να περιληφθεί στην, υπό εξέταση, έννοια περιορισμένος αριθμός πλημμελημάτων. Αντιθέτως, σύμφωνα με άποψη που διατυπώνεται στο πλαίσιο διερεύνησης του φαινομένου του οργανωμένου εγκλήματος, κριτήριο για τη διαπίστωση της σοβαρότητας των αδικημάτων συνιστά ο τρόπος τέλεσής τους, ειδικότερα δε η μυστικότητα που χαρακτηρίζει τη δράση των εγκληματικών οργανώσεων και ο νόμος της σιωπής που επικρατεί μεταξύ των μελών τους. Σε κάθε περίπτωση, ωστόσο, εκφράζεται ο υπάρχων σκεπτικισμός σχετικά με την ένταξη των πλημμελημάτων στον εξεταζόμενο όρο και αναγνωρίζεται η αδυναμία της βαρύτητας των αδικημάτων να αποτελέσει το μοναδικό κριτήριο για την υπαγωγή των τελευταίων στην έννοια των ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων. Επισημαίνεται, τέλος, η ανάγκη θέσης εξειδικευμένων κριτηρίων επιλογής των, υπαγόμενων στην τελευταία έννοια, αδικημάτων, προκειμένου να αποφευχθεί η γενικευμένη ενσωμάτωση, στο σχετικό κατάλογο, διακεκριμένων μορφών κοινής εγκληματικότητας, η οποία θα επέφερε την αλλοίωση του εξαιρετικού χαρακτήρα εφαρμογής του μέτρου.
Η διάταξη του άρθρου 4 του ν. 2225/1994 συνιστά, εν τοις πράγμασι, την ερμηνευτική εκδοχή του κοινού νομοθέτη σχετικά με το περιεχόμενο του όρου των ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων, που παρατίθεται στην προμνημονευθείσα συνταγματική διάταξη. Ο, εμπεριεχόμενος στη διάταξη, κατάλογος, παρατηρείται ότι χαρακτηρίζεται από το στοιχείο της υπερβολής, καθώς παρέχεται η δυνατότητα της άρσης του απορρήτου ακόμα και για τη διακρίβωση διακεκριμένων περιπτώσεων κλοπής.
Πέρα, όμως, από τη συγκεκριμένη διαπίστωση, οι όποιες παρατηρήσεις και επισημάνσεις διατυπώθηκαν κατά τα παρελθόν, σχετικά με τη συντριπτική πλειοψηφία των αδικημάτων που περιλαμβάνονται στον υπό εξέταση κατάλογο, στερούνται ερείσματος και επιχειρημάτων, έπειτα από τις διαδοχικές τροποποιήσεις που επήλθαν στη συγκεκριμένη διάταξη με τη θέσπιση των διατάξεων των άρθρων 4 του ν. 4198/2013, 1 υποπαρ. ΙΕ. 20 του ν. 4254/2014 και 15 του ν. 4267/2014, συνεπεία των οποίων εξαλείφθηκαν οι υπάρχουσες μέχρι τότε αντιφάσεις, ασάφειες και ελλείψεις.
Κατόπιν τούτων, ελάχιστα είναι τα αδικήματα, για την ένταξη των οποίων, σε αυτόν, θα ηδύνατο να διατυπωθεί αντίλογος. Ένα εξ αυτών είναι το, προβλεπόμενο στο άρθρο 211 του Ποινικού Κώδικα, έγκλημα της τέλεσης προπαρασκευαστικών πράξεων για την παραχάραξη νομίσματος. Οι ενστάσεις που εγείρονται σχετικά, συνδέονται με τη φύση του αδικήματος ως πλημμελήματος, βασίζονται δε στην παγιωμένη στη θεωρία άποψη περί μη υπαγωγής των πλημμελημάτων στην έννοια των ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων. Εντούτοις, ο κοινός νομοθέτης φαίνεται να μη συμμερίζεται την άποψη αυτή, καθώς εκτός από το σχολιαζόμενο αδίκημα στον κατάλογο περιλαμβάνονται και άλλα πλημμελήματα τα οποία, ωστόσο, σχετίζονται, κατά κύριο λόγο, με την προσβολή της γενετήσιας ελευθερίας ανηλίκων (άρθρα 339 §§ 1γ, 4, 342 § 3, 348, 348Α §§ 1, 2, 5, 348Β, 348Γ § 1 περιπτ. γ & δ, 351Α § 1γ, βλ. όμως και άρθρα 29 § 1, 30 § 1 ν. 3340/2005 «Προστασία Κεφαλαιαγοράς από πράξεις προσώπων που κατέχουν προνομιακές πληροφορίες»). Η αντίθετη άποψη, στη σχετιζόμενη με το άρθρο 211 ΠΚ κριτική, επικαλείται, ως αντεπιχείρημα στην ανωτέρω παρατιθέμενη θέση, τον περιορισμένο αριθμό των ενταγμένων στον κατάλογο πλημμελημάτων και την υψηλή, για πλημμέλημα απειλούμενη ποινή.
3. Ζητήματα σχετικά με τη διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών
α. Δικαίωμα ενημέρωσης & ελέγχου των θιγόμενων προσώπων
Με τη διάταξη του άρθρου 5 § 9 του ν. 2225/1994 παρέχεται η ευχέρεια στην ΑΔΑΕ, μετά την παρέλευση του χρόνου επιβολής του μέτρου της άρσης του απορρήτου και εφόσον δε θίγεται ο σκοπός για τον οποίο αυτό επεβλήθη, να ενημερώσει τα πρόσωπα, σε βάρος των οποίων αυτό διενεργήθηκε. Προβλέπεται, δηλαδή, στο σχολιαζόμενο νομοθετικό κείμενο το δικαίωμα ενημέρωσης και ελέγχου της δράσης των δικαστικών και ανακριτικών αρχών εκ μέρους των θιγόμενων προσώπων.
Εντούτοις, ο δυνητικός χαρακτήρας της εμπεριεχόμενης σε αυτή ρύθμισης κρίνεται ως μη ικανοποιητικός. Υποστηρίζεται, μάλιστα, ότι η συγκεκριμένη διάταξη είναι αντισυνταγματική, καθώς τα, υποβληθέντα στην ειδική ανακριτική πράξη, πρόσωπα στερούνται οριστικά της άσκησης του, συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος δικαστικής προστασίας. Εκφράζονται, ωστόσο, και μετριοπαθέστερες απόψεις, που αναγνωρίζουν την επιρροή που ασκεί ο χρόνος ενημέρωσης των θιγόμενων, εκ της ανακριτικής πράξης, προσώπων τόσο στην αποτελεσματικότητα της διενεργούμενης ανακριτικής πράξης όσο και στον έλεγχο, εκ μέρους των τελευταίων, της τήρησης, εκ μέρους των ανακριτικών αρχών, των τασσόμενων από το νόμο διατυπώσεων κατά τη συλλογή του, σε βάρος τους, συγκεντρωθέντος υλικού. Στο πλαίσιο διατύπωσης των ανωτέρω θέσεων, προκειμένου να διασφαλιστεί η αποτελεσματικότητα της διενεργούμενης ανακριτικής πράξης, γίνεται δεκτή η μεταγενέστερη, της διεξαγωγής της άρσης του απορρήτου, ενημέρωση των θιγέντων, υπό την προϋπόθεση της παροχής στους τελευταίους των δικονομικών μέσων για τον έλεγχο της νομιμότητας της προηγηθείσας άρσης του απορρήτου.
Στην προσπάθεια, μάλιστα, συμβιβασμού των αντιτιθέμενων συμφερόντων της αποτελεσματικής διεξαγωγής της ειδικής ανακριτικής πράξης και της κατοχύρωσης της άσκησης, εκ μέρους των θιγέντων, των αναγνωριζόμενων, από διατάξεις αυξημένης τυπικής ισχύος, δικαιωμάτων, προτείνεται η εισαγωγή του, υιοθετηθέντος στις έννομες τάξεις της Δανίας και της Αυστρίας, θεσμού του αυτεπαγγέλτως διοριζόμενου νομικού παραστάτη. Ο τελευταίος, εν αγνοία των υποβαλλόμενων στην άρση προσώπων, λαμβάνει γνώση της διεξαγωγής της ανακριτικής πράξης και ασκεί τα παρεχόμενα σε αυτά δικαιώματα, ήτοι λαμβάνει γνώση των εγγράφων της δικογραφίας, ενημερώνεται εκ των προτέρων για την επιγενόμενη άρση του απορρήτου και διαθέτει τη δυνατότητα άσκησης ένδικων μέσων για λογαριασμό των θιγόμενων προσώπων. Στην ελληνική έννομη τάξη υποστηρίζεται ότι τον εγγυητικό τούτο ρόλο θα μπορούσε να διαδραματίσει η ΑΔΑΕ.
Τονίζεται, τέλος, σχετικά με τη διαδικασία της άρσης, η απουσία οιασδήποτε νομοθετικής πρόβλεψης σχετικής με την άσκηση ένδικων μέσων κατά του βουλεύματος, που διατάσσει την άρση του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών των θιγέντων προσώπων. Η δυνατότητα δε του Εισαγγελέα Εφετών να ασκήσει, σύμφωνα με το άρθρο 479 ΚΠΔ, έφεση κατά οιουδήποτε βουλεύματος και η αντίστοιχη του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου να αναιρεσιβάλλει οιοδήποτε βούλευμα, σύμφωνα με το άρθρο 483 § 3 ΚΠΔ, καθιστά πρακτικά ανέλεγκτη την κρίση του εκδίδοντος το βούλευμα Συμβουλίου.
β. «Αναδρομική άρση απορρήτου» – «Αντίστροφη Αναζήτηση»
Η χρήση της ψηφιακής τεχνολογίας στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, συνεπάγεται την αυτόματη καταγραφή των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας των μετεχόντων στην τελευταία μερών. Το γεγονός τούτο, σε συνδυασμό με τη διατήρηση των στοιχείων αυτών, για αόριστο χρονικό διάστημα, στα αρχεία δεδομένων των παρόχων τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, επιτρέπει την αναζήτηση και επεξεργασία τους από τις ανακριτικές αρχές. Παρέχεται, δηλαδή, στις τελευταίες η ευχέρεια να άρουν αναδρομικά το απόρρητο μιας επικοινωνίας και να αποκτήσουν πρόσβαση στα εξωτερικά στοιχεία αυτής. Το ζήτημα, ωστόσο, που ανακύπτει, έγκειται στην απουσία σχετικής ρύθμισης στο νόμο 2225/1994, καθώς οι διατάξεις του τελευταίου ρυθμίζουν μόνο την αναγόμενη στο μέλλον άρση του απορρήτου των επικοινωνιών. Για την κάλυψη του υφιστάμενου νομικού κενού προτείνονται δύο λύσεις: α. η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του ν. 2225/1994 ή β. η εφαρμογή των, ρυθμιζουσών την κατάσχεση εις χείρας τρίτου, διατάξεων (άρθρο 260 ΚΠΔ).
Εκ των ανωτέρω παρατεθεισών λύσεων, η πρώτη προκρίνεται ως ορθότερη, καθώς η προτεινόμενη αντιμετώπιση των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας ως οιωνδήποτε εγγράφων ή πραγμάτων, δε συνάδει με τη φύση τους ως δεδομένων που τυγχάνουν συνταγματικής προστασίας. Συμπληρωματικά αναφέρεται ότι η αποδοχή της δεύτερης άποψης θα οδηγούσε στο άτοπο να απαιτείται, για την αναγόμενη στο μέλλον άρση του απορρήτου, η, διά της εκδόσεως βουλεύματος του αρμόδιου Συμβουλίου, διάγνωση ότι η διερεύνηση της υπόθεσης ή η εξακρίβωση του τόπου διαμονής του κατηγορουμένου είναι άλλως αδύνατη και για τη λήψη του μέτρου της αναδρομικής άρσης να αρκεί η συνδρομή απλών ενδείξεων τέλεσης του αδικήματος. Διευκρινίζεται, τέλος, ότι η προτεινόμενη εφαρμογή των, δικονομικού περιεχομένου, διατάξεων του ν. 2225/1994, είναι επιτρεπτή, καθώς επιδιώκεται, δι’ αυτής, η προστασία συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος των θιγόμενων, εκ της άρσης του απορρήτου, προσώπων.
Ανάλογη προβληματική αναπτύσσεται σχετικά με τη μέθοδο της αντίστροφης αναζήτησης, της διερεύνησης, δηλαδή, από τις ανακριτικές αρχές, της ταυτότητας άγνωστου συνδρομητή ή χρήστη με μοναδικό γνωστό στοιχείο τον αριθμό τηλεφωνικής σύνδεσης ή χρήσης. Ειδικότερα, οι, εμπεριεχόμενες στις διατάξεις των άρθρων 4 § 3, 5 § 2α΄ του Ν. 2225/1994, 4 § 1γ΄ και 7 § 1 ΠΔ 47/2005, ρυθμίσεις, ενδεικνύουν τη βούληση του νομοθέτη, κατά το χρόνο ψήφισης του ν. 2225/1994, να υπάγει στην προστασία του απορρήτου το περιεχόμενο της τηλεφωνικής επικοινωνίας, η προστασία δε αυτή να υφίσταται μόνο για το μέλλον. Συνεπεία της βούλησης αυτής, η γνώση των στοιχείων ταυτότητας των θιγόμενων, εκ της άρσης, προσώπων, ανάγεται σε προϋπόθεση υποβολής του αιτήματος και έκδοσης του βουλεύματος, για τη διενέργεια της, υπό εξέταση, ειδικής ανακριτικής πράξης, ούτως ώστε να διαπιστώνεται η ύπαρξη νομοθετικού κενού όσον αφορά τη διεξαγωγή της αντίστροφης αναζήτησης.
Προκειμένου να καλυφθεί το διαπιστούμενο νομοθετικό κενό εκφράζονται δύο απόψεις. Κατά την πρώτη, δεν κρίνεται απαραίτητη η εφαρμογή του, διέποντος την άρση του απορρήτου, νομικού πλαισίου, αφ’ ης στιγμής δεν υφίσταται σχετική νομοθετική πρόβλεψη. Αντιθέτως, σύμφωνα με τη δεύτερη και ορθότερη, τα στοιχεία ταυτότητας των επικοινωνούντων μερών εμπίπτουν στην έννοια των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας, που, όπως έχει, ήδη, αναφερθεί, υπάγονται στην προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών, με συνέπεια η πρόσβαση σε αυτά, εκ μέρους των ανακριτικών αρχών, να πραγματώνεται υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις που τάσσονται από το, προβλέπον την άρση του απορρήτου, νομοθέτημα.
Κατόπιν τούτων, κρίνεται απαραίτητη η τροποποίηση και προσαρμογή των διατάξεων της εξεταζόμενης νομοθεσίας στις δυνατότητες που παρέχει η χρήση της ψηφιακής τεχνολογίας στο χώρο των τηλεπικοινωνιών, ώστε να εξαλειφθούν τα προαναφερθέντα νομικά κενά και τα φαινόμενα προσφυγής στην αναλογική εφαρμογή των σχετικών διατάξεων.
4. Συγκριτική επισκόπηση των διατάξεων των άρθρων 4, 5 Ν.2225/1994 και 253Α ΚΠΔ
Από την ανάγνωση και αντιπαραβολή των, ρυθμιζουσών την άρση του απορρήτου, διατάξεων εξάγονται τα ακόλουθα συμπεράσματα:
Με αφορμή την ένταξη του άρθρου 187 §§ 1, 2 ΠΚ στον κατάλογο των, προβλεπόμενων στο ν. 2225/1994, αδικημάτων αλλά και την ένταξη στο 253Α ΚΠΔ, όπως τούτο τροποποιήθηκε με τις διατάξεις των άρθρων 4 του ν. 4198/2013 και 14 του ν. 4267/2014, εγκλημάτων αρχικά παρατιθέμενων στο ανωτέρω νομοθέτημα, παρέχεται η ευκαιρία διερεύνησης της υφιστάμενης, μεταξύ των δύο νομικών κειμένων, σχέσης. Κατά μία άποψη, η προπεριγραφείσα διπλή απαρίθμηση αποδίδεται στη σύγχυση, που τελεί ο νομοθέτης, ο οποίος εντάσσει το ίδιο αδίκημα σε διαφορετικές διατάξεις, για τις οποίες προβλέπονται διαφορετικές προϋποθέσεις διεξαγωγής της ανακριτικής πράξης. Διατυπώνεται, ωστόσο, σοβαρός αντίλογος, η κεντρική ιδέα του οποίου συνίσταται στην παραδοχή ότι οι, υπό κρίση, διατάξεις δεν έχουν παράλληλη ισχύ και δεν υφίσταται, μεταξύ τους, ανταγωνιστική σχέση. Η θέση τούτη ευρίσκει έρεισμα στο ίδιο το γράμμα της διάταξης του άρθρου 253Α ΚΠΔ, που παραπέμπει ευθέως, όσον αφορά την άρση του απορρήτου, στην τήρηση των εγγυήσεων και της διαδικασίας που προβλέπεται στο ν. 2225/1994 (253Α § 1 στοιχ. γ ΚΠΔ), και ορίζει ότι οι διατάξεις του εφαρμόζονται παράλληλα με εκείνες του σχολιαζόμενου ειδικού ποινικού νόμου, υπό την προϋπόθεση ότι οι τελευταίες δεν έρχονται σε αντίθεση με τις πρώτες (253Α § 5 ΚΠΔ). Σε συνέχεια μάλιστα των ανωτέρω, υποστηρίζεται ότι με τις παραγράφους 2-4 του εξεταζόμενου άρθρου θεσπίζονται πρόσθετες γενικές προϋποθέσεις της άρσης του απορρήτου. Κατόπιν όλων αυτών, δύναται να ειπωθεί ότι οι διατάξεις του άρθρου 253Α ΚΠΔ, κυρίως δε εκείνη της πέμπτης παραγράφου, συμβάλλουν στην κάλυψη των υπαρχόντων, στη ρυθμίζουσα την άρση του απορρήτου ειδική νομοθεσία, κενών και στην επαύξηση των όρων συνακόλουθα, δε και των εγγυήσεων διεξαγωγής της.
Όσον αφορά τις επιμέρους προϋποθέσεις και όρους που τάσσονται από τις, τεθείσες υπό σύγκριση, διατάξεις, παρατηρείται ότι σύμφωνα με την πρόβλεψη του ν. 2225/1994, η άρση του απορρήτου αποσκοπεί στη διερεύνηση της τέλεσης ενός ή πλειόνων εκ των, παρατιθέμενων στον κατάλογο του, αδικημάτων ή στην εξακρίβωση του τόπου διαμονής του κατηγορουμένου, εν αντιθέσει με τη ρύθμιση του άρθρου 253Α ΚΠΔ, βάσει της οποίας η διενέργεια της ειδικής ανακριτικής πράξης αποβλέπει στην εξάρθρωση της εγκληματικής οργάνωσης ή στην εξιχνίαση των λοιπών αδικημάτων που απαριθμούνται σε τούτο. Διακρίνεται, δηλαδή, μεταξύ των, επιδιωκόμενων από τις διατάξεις, σκοπών η ύπαρξη μίας αντίφασης. Περαιτέρω επισημαίνεται, ότι ο σκοπός της εξάρθρωσης εγκληματικής οργάνωσης κείται εκτός του, οριζόμενου στο άρθρο 239 § 1 ΚΠΔ, σκοπού διεξαγωγής των ανακριτικών πράξεων και η πραγμάτωσή του δε συνδέεται με την άρση του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών.
Τέλος, η, φαινομενικά σημαντική, διαφοροποίηση της διάταξης του άρθρου 253Α ΚΠΔ, εν συγκρίσει με εκείνες του ν. 2225/1994, η οποία συνίσταται στην πρόβλεψη του όρου της συνδρομής σοβαρών ενδείξεων τέλεσης αδικήματος για τη διενέργεια οιασδήποτε ειδικής ανακριτικής πράξης, καλλιεργεί την πεποίθηση ότι η συνδρομή του συγκεκριμένου όρου δεν είναι απαραίτητη επί διενεργούμενης, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του ειδικού ποινικού νόμου, άρσης του απορρήτου. Η πεποίθηση, εντούτοις, αυτή, έρχεται σε αντίθεση με το πνεύμα του νόμου, το υφιστάμενο δε νομικό κενό καλύπτεται με τη ρύθμιση του άρθρου 253Α ΚΠΔ.
Γ. Η αποδεικτική αξιοποίηση των τυχαίων ευρημάτων της άρσης του απορρήτου
1. Η έννοια των τυχαίων ευρημάτων
Με τον εισαγόμενο, από τη γερμανική έννομη τάξη, όρο των τυχαίων ευρημάτων, προσδιορίζονται τα «πράγματα που ανευρίσκονται κατά την διάρκεια της διεξαγόμενης έρευνας χωρίς να έχουν σχέση με τον ανακριτικό της σκοπό και θεμελιώνουν είτε αυτά τα ίδια είτε οι περιστάσεις υπό τις οποίες ανακαλύφθηκαν υπόνοιες περί τελέσεως άλλης, άγνωστης μέχρι της στιγμής εκείνης, αξιόποινης πράξης του δράστη ή άλλου προσώπου, ή επιστηρίζουν αποδεικτικώς κατηγορία ως προς την οποία έχει ήδη κινηθεί άλλη ποινική δίωξη.». Ως πράγματα νοούνται τόσο τα ένυλα αντικείμενα όσο και οι, εξ αντικειμένων αντλούμενες, γνώσεις ή πληροφορίες, που ενδεικνύουν την τέλεση ενός αδικήματος.
Τα τυχαία ευρήματα είναι δυνατό να συνδέονται με την τέλεση αδικημάτων, για τα οποία δεν υφίστανται, μέχρι το χρόνο εύρεσής τους, ενδείξεις διάπραξής τους ή για τη διερεύνηση των οποίων έχει κινηθεί, ήδη, η, εκ του νόμου, προβλεπόμενη διαδικασία. Τα ανωτέρω αδικήματα δύνανται να έχουν τελεστεί είτε από τον ύποπτο ή κατηγορούμενο, σε βάρος του οποίου διενεργείται η ανακριτική πράξη, είτε από τρίτα πρόσωπα.
Ακολούθως, ουσιώδης είναι ο διαχωρισμός και η οριοθέτηση των τυχαίων ευρημάτων, αναφορικά με τα λοιπά ευρήματα που προκύπτουν από τη διεξαγωγή μιας ανακριτικής πράξης. Στο πλαίσιο του εγχειρήματος αυτού, παρατηρείται ότι η αξιοποίηση των ευρημάτων, διεξαχθείσας ανακριτικής πράξης, εξαρτάται από τη σύννομη διεξαγωγή της, σε αντίθεση με εκείνη των τυχαίων ευρημάτων που στερείται, καταρχήν, νομικής βάσης. Χαρακτηριστικό στοιχείο των τυχαίων ευρημάτων συνιστά η συσχέτισή τους με διαφορετικό αδίκημα από εκείνο, στη διακρίβωση του οποίου κατατείνει η διεξαγόμενη ανακριτική πράξη. Ο σκοπός, δηλαδή, της τελευταίας αποτελεί καθοριστικό κριτήριο για την επιχειρούμενη διάκριση. Ειδικότερα, όπως έχει ήδη αναφερθεί, σκοπός της, υπό εξέταση, ανακριτικής πράξης, όπως τούτη ρυθμίζεται στο ν. 2225/1994, είναι η διακρίβωση της τέλεσης ενός ή περισσότερων, εκ των περιοριστικά απαριθμούμενων στον τελευταίο αδικημάτων και η εξακρίβωση του τόπου διαμονής του κατηγορουμένου. Προϋπόθεση, ωστόσο, για την επιδίωξη πραγμάτωσης των προπαρατεθέντων σκοπών, συνιστά η συνδρομή υπονοιών τέλεσης του ιδιαιτέρως σοβαρού αδικήματος, εν απουσία δε τούτων η ειδική ανακριτική πράξη διεξάγεται παρανόμως. Εκ των ανωτέρω, συνάγεται ότι τα ευρήματα της άρσης του απορρήτου σχετίζονται άμεσα με το σκοπό της διενέργειάς της, προϋπόθεση ύπαρξης του οποίου συνιστούν οι υπόνοιες διάπραξης του αδικήματος. Αντιθέτως, τα τυχαία ευρήματα δε δύνανται να συσχετισθούν με το σκοπό της διεξαγόμενης ανακριτικής πράξης, καθώς η ύπαρξή τους δημιουργεί υπόνοιες τέλεσης αδικήματος, έτερου του ερευνώμενου.
Περαιτέρω, η οριοθέτηση των τυχαίων ευρημάτων της ειδικής ανακριτικής πράξης, σε σχέση με τα ευρήματα της πράξης αυτής, καθίσταται ευχερέστερη διά του προσδιορισμού της δικονομικής έννοιας της αξιόποινης πράξης. Γίνεται αντιληπτό ότι όσο πιο ευρεία, δικονομικά, έννοια αποδίδεται στην πράξη, τόσο επεκτείνεται ο σκοπός της διενεργούμενης ανακριτικής πράξης, με συνέπεια να διαστέλλεται ο κύκλος των ευρημάτων της και να περιστέλλεται ο αντίστοιχος κύκλος των τυχαίων ευρημάτων. Εν προκειμένω, η έννοια της αξιόποινης πράξης προκύπτει εκ του επιδιωκόμενου με την άρση σκοπού. Όπως έχει, ήδη, αναφερθεί, ο τελευταίος συνίσταται στη διερεύνηση της υπόθεσης, με τον όρο, δε, υπόθεση νοείται το ιστορικό γεγονός, που δύναται να απαρτίζεται από περισσότερα εγκλήματα, συρρέοντα κατ’ ιδέαν ή όντα συναφή μεταξύ τους. Διά της άρσεως, επομένως, του απορρήτου της τηλεφωνικής επικοινωνίας διώκεται η διερεύνηση του ιστορικού γεγονότος. Εν τοιαύτη περιπτώσει, τα όρια του διερευνώμενου ιστορικού γεγονότος τίθενται με την άσκηση της ποινικής δίωξης. Ερωτηματικά, εντούτοις, γεννώνται, σχετικά με τα όρια αυτά, στις περιπτώσεις που η ανακριτική πράξη διενεργείται στο πλαίσιο προκαταρκτικής εξέτασης, οπότε τούτα είναι δυσχερώς διαγνώσιμα.
Το επόμενο ερώτημα, που προκύπτει από την προηγηθείσα αλληλουχία σκέψεων, αφορά τη συμφωνία του σκοπού της διερεύνησης ιστορικού γεγονότος, στο οποίο εντάσσονται ένα τουλάχιστον ιδιαιτέρως σοβαρό έγκλημα του καταλόγου και έτερα εγκλήματα για τα οποία έχει ασκηθεί ποινική δίωξη ή συγκαταλέγονται ως συναφή, ανεξάρτητα εάν περιλαμβάνονται στον προβλεπόμενο από το ν. 2225/1994 κατάλογο, με τη συνταγματική επιταγή της διακρίβωσης ιδιαίτερα σοβαρών αδικημάτων. Εν προκειμένω, γίνεται δεκτό ότι η διάταξη του άρθρου 19 § 1 εδ. β Σ, ως εισάγουσα περιορισμό συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος, επιβάλλεται να ερμηνεύεται στενά. Τούτο συνεπάγεται ότι στην έννοια των ιδιαιτέρως σοβαρών αδικημάτων δύνανται να ενταχθούν συγκεκριμένα μόνο εγκλήματα. Συνεπώς, επί ασκηθείσας ποινικής διώξεως για πλείονα αδικήματα, εν εκ των οποίων περιλαμβάνεται στο σχετικό κατάλογο, η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή μόνο για τη διερεύνηση του τελευταίου. Τα, αφορώντα τα λοιπά αδικήματα, στοιχεία, συνιστούν τυχαία ευρήματα, των οποίων η αξιοποίηση θα κριθεί σύμφωνα με την αρχή του σκοπού.
2. Η αξιοποίηση τυχαίων ευρημάτων νόμιμης άρσης του απορρήτου τηλεφωνικής επικοινωνίας
α. Η διάταξη του άρθρου 5 § 10 Ν. 2225/1994
Η, υπό εξέταση, διάταξη εισάγει απαγόρευση αξιοποίησης του κτηθέντος, διά της άρσης του απορρήτου, αποδεικτικού υλικού σε άλλη ποινική, πολιτική, διοικητική, πειθαρχική δίκη και διοικητική διαδικασία, προβλέποντας παράλληλα εξαιρέσεις, σε περίπτωση που το παραπάνω υλικό χρησιμεύει, για τη διακρίβωση άλλου, ιδιαιτέρως σοβαρού αδικήματος του σχετικού καταλόγου ή για την υπεράσπιση κατηγορουμένου, κατά την εκδίκαση, ασκηθείσας σε βάρος του, ποινικής διώξεως για πλημμέλημα ή κακούργημα. Γίνεται, δηλαδή, αντιληπτό ότι η ανωτέρω ρύθμιση δεν απαγορεύει, καταρχήν, την αξιοποίηση του ανωτέρω υλικού, για τη διακρίβωση της τέλεσης αδικημάτων ενταγμένων στο πλαίσιο της ίδιας δίκης, τα όρια του αντικειμένου της οποίας τίθενται από την ασκηθείσα ποινική δίωξη. Αναλόγως, η προβλεπόμενη απαγόρευση καθίσταται ανίσχυρη, όταν η άρση του απορρήτου διενεργείται στο πλαίσιο προκαταρκτικής εξέτασης, υπό την προϋπόθεση ότι το υλικό που προκύπτει συνδέεται με αδικήματα που δύνανται να αποτελέσουν αντικείμενο της ίδιας δίκης.
Μετά ταύτα, η απορία, που γεννάται, αφορά την αξιοποίηση των ευρημάτων της διενεργηθείσας άρσης του απορρήτου, για τη διακρίβωση αδικημάτων, που αποτελούν αντικείμενο της ίδιας δίκης και κείνται εκτός του, παρατιθέμενου στο άρθρο 4 του ν. 2225/1994, καταλόγου. Απάντηση στην ανωτέρω απορία επιχειρείται να δοθεί δια της αναλογικής εφαρμογής, στο πεδίο της άρσης, της, ισχύουσας για την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων, αρχής του σκοπού. Σύμφωνα με την τελευταία: «η αξιοποίηση των προσωπικών δεδομένων περιορίζεται από τον σκοπό που διατυπώνεται στον κανόνα απόκτησής τους, ο οποίος θα πρέπει να είναι νόμιμος, καθορισμένος και σαφώς διατυπωμένος και τα δεδομένα πρόσφορα και απαραίτητα για την επιδίωξη αυτού του σκοπού.» . Ο σκοπός τούτος γίνεται, περαιτέρω, δεκτό ότι δύναται να υποστεί μεταβολές, οι οποίες θα πρέπει να προβλέπονται ρητά από νόμο, που διακρίνεται για τη σαφήνεια και τη συμφωνία του με τις συνταγματικές διατάξεις.
Εν προκειμένω, σχετικά με τη διατυπωθείσα απορία, διαπιστώνεται ότι η αξιοποίηση των ευρημάτων της άρσης για τη διακρίβωση αδικημάτων, που δεν εντάσσονται στο σχετικό κατάλογο, δεν είναι εφικτή, διότι ο νέος σκοπός της επεξεργασίας-αξιοποίησης είναι αντίθετος με τη συνταγματική διάταξη του άρθρου 19 § 1 Σ. Έτσι, στις περιπτώσεις που το διερευνώμενο ιστορικό γεγονός περιλαμβάνει αδίκημα, προβλεπόμενο στον κατάλογο των ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων, κατ’ ιδέαν συρρέον με αδίκημα που δεν περιλαμβάνεται στον κατάλογο αυτό, τα προκύψαντα, εκ της άρσεως, ευρήματα θα αξιοποιηθούν για τη διακρίβωση, μόνο, του πρώτου εξ αυτών. Ακόμα, στην περίπτωση που διαπιστωθεί ότι το έγκλημα, για τη διερεύνηση του οποίου διενεργείται η άρση, δε φέρει κακουργηματικό αλλά πλημμεληματικό χαρακτήρα, υπό τη μορφή δε αυτή τέλεσης δεν περιλαμβάνεται στο σχετικό κατάλογο, γίνεται δεκτό ότι θα πρέπει να υπάρξει διάκριση του σταδίου της ποινικής διαδικασίας, στα πλαίσια του οποίου διεξάγεται η ανακριτική πράξη, προκειμένου να διαπιστωθεί η δυνατότητα αξιοποίησης του συλλεγέντος αποδεικτικού υλικού. Έτσι, εάν η άρση διενεργείται στο πλαίσιο της προκαταρκτικής εξέτασης, υποστηρίζεται ότι τα ευρήματά της δε δύνανται να αξιοποιηθούν για τη διαμόρφωση του αντικειμένου της δίκης. Αντιθέτως, εάν το μέτρο λαμβάνει χώρα μετά την άσκηση της ποινικής δίωξης, γίνεται δεκτό ότι το συλλεγέν αποδεικτικό υλικό αξιοποιείται σε κάθε επόμενο στάδιο της ποινικής διαδικασίας, μέχρις ότου διαπιστωθεί ότι το διερευνώμενο αδίκημα δεν έχει τελεστεί σε βαθμό κακουργήματος, αλλά πλημμελήματος, με συνέπεια να καθίσταται αδύνατη η περαιτέρω αξιοποίησή του.
Στο ερώτημα που τίθεται σχετικά με την εφαρμογή της, υπό εξέταση, διάταξης στα, μεταγενεστέρως προστεθέντα στο σχετικό κατάλογο και προβλεπόμενα στις υπό στοιχείο 1α και 1β παραγράφους αυτού, αδικήματα, δίνεται καταφατική απάντηση. Επισημαίνεται, δε, ότι η μη αναφορά, της σχολιαζόμενης διάταξης, στις συγκεκριμένες παραγράφους του καταλόγου, δε δύναται να αποκλείσει την εφαρμογή της στα προβλεπόμενα σε αυτές αδικήματα, καθώς, όπως υποστηρίζεται, το πεδίο εφαρμογής της διαμορφώνεται βάσει της συνταγματικής επιταγής περί διακρίβωσης ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, ώστε να περιλαμβάνονται σε αυτό και τα προαναφερθέντα αδικήματα.
Το, αμέσως επόμενο, ζήτημα που ανακύπτει, αφορά την εφαρμογή της διάταξης επί των, προβλεπόμενων σε έτερους ειδικούς ποινικού νόμους, αξιόποινων πράξεων, για τη διακρίβωση των οποίων παρέχεται η δυνατότητα λήψης του μέτρου της άρσης του απορρήτου. Εν προκειμένω, γίνεται δεκτό ότι οι ανωτέρω αξιόποινες πράξεις δεν εμπίπτουν στο ρυθμιστικό πεδίο της διάταξης, καθώς σύμφωνα με την αρχή του σκοπού, η δυνατότητα αξιοποίησης των ευρημάτων της άρσης, για τη διακρίβωση αδικημάτων που προβλέπονται σε ειδικούς ποινικούς νόμους έτερους του ν. 2225/1994, πρέπει να προκύπτει ρητά από το κείμενο των συγκεκριμένων νομοθετημάτων. Σύμφωνα με την άποψη αυτή, η, υπό εξέταση, διάταξη επιτρέπει την αξιοποίηση των ευρημάτων της άρσης, μόνο, για τη διερεύνηση των απαριθμούμενων στον κατάλογο του ν. 2225/1994 αδικημάτων.
β. Η αξιοποίηση τυχαίων ευρημάτων άρσης απορρήτου τηλεφωνικής επικοινωνίας που αφορούν τρίτα πρόσωπα
Η διεξαγωγή ανακριτικών πράξεων για τη διερεύνηση της τέλεσης οιουδήποτε αδικήματος ενδέχεται να επιφέρει την προσβολή των δικαιωμάτων τρίτων προσώπων. Επί διενέργειας ειδικών ανακριτικών πράξεων ο κύκλος αυτών των προσώπων δύναται, λόγω του διεισδυτικού τους χαρακτήρα, να είναι πολύ ευρύτερος. Πιο συγκεκριμένα, όσον αφορά την εξεταζόμενη ανακριτική πράξη, τα τρίτα πρόσωπα δύνανται να είναι συνομιλητές του προσώπου, σε βάρος του οποίου διενεργείται η άρση ή πρόσωπα στα οποία γίνεται αναφορά εκ των επικοινωνούντων μερών ή τέλος πρόσωπα, των οποίων η τηλεφωνική σύνδεση χρησιμοποιείται από τον παρακολουθούμενο.
Η έννοια των τρίτων προσώπων εντάσσεται στο, διέπον την άρση του απορρήτου, νομοθετικό καθεστώς με τη διάταξη του άρθρου 4 § 3 του ν. 2225/1994, στην οποία ορίζεται ότι η εξεταζόμενη ειδική ανακριτική πράξη στρέφεται, μεταξύ άλλων, και κατά προσώπων, για τα οποία προκύπτει ότι λαμβάνουν ή μεταφέρουν μηνύματα που προέρχονται ή απευθύνονται στον κατηγορούμενο ή χρησιμοποιούνται ως σύνδεσμοί του. Με την παραπάνω ρύθμιση, γίνεται δεκτό ότι αναγνωρίζεται, επί της ουσίας, η δυνατότητα διεξαγωγής της άρσης του απορρήτου σε βάρος τρίτων πρόσωπων στην έννοια των οποίων περιλαμβάνονται εκτός από τα αναφερόμενα στη διάταξη πρόσωπα και όσα έχουν, ήδη, αναφερθεί ανωτέρω.
Μετά ταύτα, το ερώτημα που τίθεται συνίσταται στη δυνατότητα αξιοποίησης των τυχαίων ευρημάτων σε βάρος της ανωτέρω κατηγορίας προσώπων, η απάντηση δε επ’ αυτού συνδέεται άρρηκτα, αφενός με το σκοπό διεξαγωγής της εξεταζόμενης ειδικής ανακριτικής πράξης, όπως τούτος παρατίθεται παραπάνω, αφετέρου δε με την τήρηση των επιταγών της αρχής του σκοπού κατά την αξιοποίηση αυτή. Η απάντηση, στο τεθέν ερώτημα, διαμορφώνεται, σε μεγάλο βαθμό, από την παραδοχή ότι τα πρόσωπα, σε βάρος των οποίων λαμβάνεται το μέτρο, δεν εντάσσονται στο σκοπό διεξαγωγής της άρσης. Αντιθέτως, βάσει του σκοπού αυτού, της διακρίβωσης, δηλαδή, ιδιαίτερα σοβαρών αδικημάτων, προσδιορίζονται τα πρόσωπα, σε βάρος των οποίων δύναται να ληφθεί το μέτρο.
Συνεπεία των ανωτέρω παραδοχών, γίνεται δεκτό ότι τα τυχαία ευρήματα δύνανται να αξιοποιηθούν για τη διακρίβωση οιουδήποτε αδικήματος, διαφορετικού από εκείνο για το οποίο διεξάγεται η άρση, υπό την προϋπόθεση της ένταξής του στο σχετικό κατάλογο, χωρίς η χρήση τους αυτή να επηρεάζεται από τη συμμετοχή των προσώπων, στα οποία αναφέρονται, στις καταγραφείσες συνομιλίες. Σημειώνεται, μάλιστα, ότι η ανωτέρω ερμηνεία τελεί σε πλήρη σύμπλευση με την, ορίζουσα το σκοπό της άρσης, συνταγματική διάταξη του άρθρου 19 § 1, η οποία δε θέτει «προσωπικά όρια» για τη λήψη του μέτρου. Κατόπιν τούτων, υποστηρίζεται ότι η αξιοποίηση των τυχαίων ευρημάτων σε βάρος τρίτων προσώπων, συνομιλητών του καθ’ ου η άρση, στο πλαίσιο του διερευνώμενου αδικήματος, ευρίσκεται σε συμφωνία με την αρχή του σκοπού. Αντιστοίχως, ο νέος σκοπός είναι νόμιμος και συνακόλουθα η αξιοποίηση των τυχαίων ευρημάτων σύμφωνη με την προαναφερθείσα αρχή, σε περίπτωση που τα τελευταία συνδέονται με αξιόποινη πράξη του σχετικού καταλόγου, είτε αυτή αποτελεί αντικείμενο της ίδιας είτε άλλης ποινικής δίκης. Σε περίπτωση αξιόποινης πράξης, προβλεπόμενης σε έτερο ποινικό νόμο, επιτρέποντα την άρση, η αξιοποίηση των, σχετιζόμενων με αυτή, τυχαίων ευρημάτων είναι δυνατή, εφόσον τούτη αποτελεί αντικείμενο της ίδιας ποινικής δίκης.
Τέλος, επισημαίνεται ότι η αξιοποίηση τυχαίων ευρημάτων σε βάρος τρίτων, αμέτοχων στις συνομιλίες, προσώπων, για τη διακρίβωση αδικήματος διαφορετικού από το διερευνώμενο, του οποίου η τέλεση κοινολογείται από τα επικοινωνούντα μέρη και η διερεύνηση επιτρέπεται να πραγματωθεί διά της άρσεως του απορρήτου, δεν προσβάλλει το δικαίωμα του απορρήτου των επικοινωνιών αλλά εκείνο της πληροφορικής αυτοδιάθεσης. Δεν επηρεάζεται, εντούτοις, εξ αυτού, η υπαγωγή της αξιοποίησης των ευρημάτων στην αρχή του σκοπού. Για το λόγο τούτο, η χρήση των τυχαίων ευρημάτων, στην παρούσα περίπτωση, λαμβάνει χώρα σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί ανωτέρω.
Συμπέρασμα
Από την προηγηθείσα ανάπτυξη γίνεται φανερό ότι ο Έλληνας νομοθέτης καταβάλλει, έγκαιρα σε σχέση με άλλες έννομες τάξεις, φιλότιμη προσπάθεια να ρυθμίσει ένα σύνθετο ζήτημα. Η προσπάθεια δε τούτη φαίνεται να συνεχίζεται με τις πρόσφατες και κινούμενες προς την ορθή κατεύθυνση, προπαρατεθείσες τροποποιήσεις. Ωστόσο, παρά την καταβαλλόμενη προσπάθεια, δεν παύουν να υφίστανται σημαντικές παθογένειες και κενά στο ισχύον νομικό καθεστώς. Η αποσπασματική ρύθμιση του ζητήματος και οι εγκατεσπαρμένες, σε ειδικούς ποινικούς νόμους, διατάξεις, σε συνδυασμό με τις διαρκείς τροποποιήσεις, κωδικοποιήσεις ή και καταργήσεις τους, δημιουργούν ένα τοπίο ασάφειας και αοριστίας σχετικά με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία διενέργειας της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών. Ειδικότερα, κρίσιμο παρουσιάζεται το ζήτημα της ενημέρωσης και της άσκησης, εκ μέρους των θιγόμενων από την άρση προσώπων, των, απορρεόντων από το δικαίωμα δικαστικής ακρόασης, βοηθημάτων. Ακόμα, ανασφάλεια δικαίου προκαλεί η υποτυπώδης ρύθμιση ζητημάτων, όπως αυτό της αξιοποίησης των τυχαίων ευρημάτων, η οποία οδηγεί στην υιοθέτηση ερμηνευτικών λύσεων για την επίλυση των αναφυόμενων προβλημάτων. Προκειμένου, επομένως, να αντιμετωπισθούν αυτά τα πραγματικά, ουσιαστικά και επί του παρόντος άλυτα ζητήματα αλλά και να εξασφαλισθεί η, επιτασσόμενη από το ΕΔΔΑ, ποιότητα νόμου, κρίνεται απαραίτητη η συγκεντρωτική ρύθμιση του ζητήματος είτε με τη θέσπιση ενός ενιαίου νομοθετήματος, όπως στην αγγλική έννομη τάξη, είτε με την εισαγωγή σχετικού άρθρου στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, όπου θα επιδιώκεται η λεπτομερής και εξαντλητική περιγραφή των προϋποθέσεων και της διαδικασίας διεξαγωγής της ειδικής αυτής ανακριτικής πράξης.
